APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO. PROVA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. ERRO DO TIPO – AFASTADO. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA UM DOS RECORRENTES. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A materialidade do crime de tráfico restou comprovada pelo auto de apresentação e apreensão e laudo de constatação das substâncias entorpecentes (crack). Quanto à autoria, os acusados reconhecem que estavam tentando arremessar uma sacola para dentro da unidade prisional, mas negam o conhecimento da existência de droga no seu interior, razão pela qual requerem a sua absolvição por erro do tipo. Em que pese os argumentos da defesa, não é possível acolhê-los eis que a conduta praticada pelos acusados não estava revestida de legalidade, pois queriam arremessar uma sacola para o interior do presídio de forma clandestina. Para caracterização do erro do tipo é necessário que os acusados tivessem total desconhecimento da conduta ilícita praticada. Ao aceitarem a oferta de R$ 700,00 (setecentos) reais para arremessar uma sacola para o interior da unidade prisional de forma clandestina, assumiram o risco de levar substância entorpecente, agindo, portanto, com dolo eventual, razão pela qual a condenação deve ser mantida. Além disso, para configurar o delito de tráfico de drogas, não é necessário que haja prova literal da venda do produto, bastando, para tanto, que a conduta do agente se adeque a qualquer dos comportamentos descritos no dispositivo legal; no caso, os acusados foram condenados por "transportar" drogas. Como cediço, a Lei de Drogas não exige que o agente seja surpreendido no ato de venda do entorpecente, bastando que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa, a natureza e a quantidade do entorpecente denotem a traficância. Pedido de absolvição rejeitado. Quanto à dosimetria da pena imposta ao acusado Francisco Edigleison Anastácio Queiroz, o magistrado, diante da quantidade e da natureza da droga, exasperou a pena-base em 2 (dois) anos, fixando-a em 7 (sete) anos de reclusão. O art. 42 da Lei de Drogas permite a exasperação da pena-base considerando a quantidade e a natureza da droga, desde que observada a proporcionalidade, como ocorreu no caso em apreço, razão pela qual não há motivo para alteração da sentença nesse ponto. Foi aplicada ainda a agravante do art. 61, I, do Código Penal, haja vista o acusado possuir uma condenação com trânsito em julgado. A majoração em 1 (um) ano e 6 (seis) meses, em razão dessa agravante, também mostra-se adequada e proporcional, logo deve ser mantida a pena intermediária em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão. No que tange à causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, acolhe-se o recurso da defesa, em consonância com o parecer do Ministério Público, para aplicar o percentual mínimo, qual seja 1/6 (um sexto), haja vista não existir fundamentação adequada. Assim, redimensiona-se a pena anteriormente fixada para 9 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 911 (novecentos e onze) dias-multa. Tendo em vista a quantidade de pena aplicada, mantem-se o regime inicial de cumprimento de pena no fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal. Observa-se na dosimetria da pena imposta ao acusado Marcos Aurélio Barbosa da Silva que o magistrado considerou como maus antecedentes a existência de ações penais em curso, em afronta ao disposto na Súmula 444 do STJ, logo tal circunstância judicial deve ser afastada. Por sua vez, mostra-se correta a exasperação da pena-base em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida, por força do disposto no art. 42 da Lei de Drogas. Assim, redimensiona-se a pena-base para 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Não foram consideradas circunstâncias atenuantes e agravantes. Quanto à causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, acolhe-se o recurso da defesa, em consonância com o parecer do Ministério Público, para aplicar o percentual mínimo, qual seja 1/6 (um sexto), haja vista não existir fundamentação adequada. Assim, redimensiona-se a pena anteriormente fixada para 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 770 (setecentos e setenta) dias-multa. Tendo-se em vista o redimensionamento da pena e em observância ao disposto no art. 33, §2º, "b", do Código Penal, altera-se o regime de cumprimento de pena para o semiaberto. Não é possível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não preenchido os requisitos do artigo 44 do Código Penal. Em face do entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário nº 964.246/SP, no qual se reconheceu a repercussão geral do tema, deve o Juízo de primeiro grau, diante do teor do presente acórdão, verificar a possibilidade de imediato cumprimento da pena por parte do recorrente. Caso já tenha se iniciado o cumprimento da pena, comunique-se ao juízo da execução penal, nos termos da Resolução nº 237/2016 do Conselho Nacional de Justiça. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido para redimensionar a pena imposta à Francisco Edigleison Anastácio Queiroz para 9 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 911 (novecentos e onze) dias-multa, mantendo-se o regime inicial de cumprimento de pena no fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal; e a pena imposta ao acusado Marcos Aurélio Barbosa da Silva para 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 770 (setecentos e setenta) dias-multa, alterando-se o regime de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, "b", do Código Penal. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0008933-89.2015.8.06.0099, em que é apelante Francisco Edigleison Anastacio Queiroz e Marcos Eurelio Barbosa da Silva e apelado Ministério Público do Estado do Ceará. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 13 de março de 2018 DESEMBARGADOR RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS Relator