APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO. ARTS. 33, 34 E 35, TODOS DA LEI 11.343/2006. TESE DA DEFESA DE ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INOCORRÊNCIA QUANTO AOS CRIMES DOS ARTS. 33 E 35. RÉU CONFESSO. TESTEMUNHO DE POLICIAIS. VALIDADE DA PROVA, MORMENTE QUANDO CONFIRMADA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DO ART. 34. PRINCIPIO DA CONSUNÇÃO. ATIPICIDADE. DOSIMETRIA. PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE E MULTA. APLICADA DENTRO DO JUÍZO DA DISCRICIONARIEDADE E PROPORCIONALIDADE. DECRETO DE PERDA DE BEM (MOTOCICLETA). REVOGADO. AUSÊNCIA DE PROVAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A insurgência recursal gira em torno da sentença de fls. 235/246, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Crato, que condenou o recorrente como incurso nas penas dos arts. 33, 34 e 35, todos da Lei 11.343/06, aplicando-lhe para o tráfico de drogas a pena de 4 (quatro) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato; para o crime do art. 34 a pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo; e para o delito de associação para o tráfico a pena de 2 (dois) anos de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa, também no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato. Somadas as penas em razão do concurso material, restou a pena definitiva em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 2.400 (dois mil e quatrocentos) dias-multa, também no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato 2. O apelo do réu cinge-se a requerer a absolvição quanto aos delitos tipificados nos arts. 34 e 35, da Lei 11.343/06, alegando que a prova carreada para os autos é por demais frágil para caracterizar tais crimes; e quanto ao crime de tráfico de drogas, requer que seja reconhecida todas as circunstâncias legais e judiciais favoráveis, nos termos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzindo-se a pena de 1/6 a 2/3, já que é tecnicamente primário, possuidor de bons antecedentes, endereço fixo e profissão definida. Requereu, também, o não perdimento da motocicleta apreendida. 3. A materialidade do crime narrado na inicial acusatória restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 84/85); pelo auto de apresentação e apreensão (fls. 89/90), laudo provisório de constatação das substâncias entorpecentes (fls. 91/92) e nos laudos definitivos de fls. 204/205. Quanto à autoria, o réu em seu interrogatório confessa ser proprietário da droga de dos bens apreendidos, exceto da motocicleta, e com a prova dos autos nos leva a certeza de que o acusado é autor do crime objeto desse processado. 4. Vê-se que as testemunhas são os policiais militares, porém não há nenhuma razão para pôr em dúvida a idoneidade dos testemunhos dos agentes que efetuaram a prisão em flagrante e a apreensão da droga, os quais constituem meios de prova lícitos e ostentam a confiabilidade necessária para dar margem à condenação, mormente quando consentâneos com os demais elementos angariados na instrução. 5. É fato, pois, que o acusado mantinha em sua residência 815 g de maconha embalada na forma de tijolo, 5 g de maconha (duas trouxinhas), 36,8 gramas de pedras de crack, 1 balança de precisão, 05 celulares, 02 sacos de bicarbonato de sódio (144 gramas) e um caderno com anotações do tráfico. Portanto, inexiste incongruências ou distorções nos depoimentos dos policiais que efetuaram o flagrante, fato que, considerando a quantidade de drogas e maquinários apreendidos, indica com clareza a autoria delitiva em desfavor do réu. Desta forma, entendo que as provas colhidas se mostram suficientes para condenar a recorrente no delito capitulado no art. 33 da Lei 11.343/2006. 6. Quanto a condenação do acusado nas tenazes do art. 34 da Lei 11.343/06, sobre o qual pleiteia a sua absolvição, percebo que assiste razão a defesa. Para a caracterização do delito do art. 34, os aparelhos ou utensílios apreendidos devem estar destinados a prática da conduta do núcleo do tipo. Como ensina Nucci, "para a caracterização do delito, portanto, a fim de que não se incrimina injustamente se houver destinação inocente, há necessidade de que, no caso concreto, fique demonstrado que determinados aparelhos, maquinismos, instrumentos ou objetos estejam efetivamente destinados a preparação, produção ou transformação de substâncias proibida." Sendo assim, outro caminho não pode ser seguido, senão absolver o acusado das sanções do art. 34, da Lei 11.343/2006, em face da atipicidade da conduta. 7. Busca o apelante, também, a absolvição relativa à imputação do art. 35, da Lei de Tóxicos. Na análise do núcleo do mencionado delito, faz-se necessário para a caracterização a demonstração do vínculo de estabilidade entre os agentes, o que fica mais que demonstrada com as declarações do acusado e da testemunha, pois o réu afirma que "distribuía drogas para o seu comparsa "Keno"", e com a afirmação feita pelo policial, o qual afirma que quando o acusado foi preso, este recebeu uma ligação do comparsa "pedindo para que não fosse entregue", demonstrando assim a associação estável e duradoura entre eles. Portanto, nesse ponto e diante da prova coletada nos autos, não há como contemplar o acusado com a absolvição. 8. Quanto a falta de critério para a aplicação da dosimetria da pena, entendo que o magistrado sentenciante aplicou perfeitamente a disciplina do art. 59, em análise as circunstancias judiciais, mesmo porque dcefinou a pena-base no mínimo legal. Com efeito, a incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena privativa de liberdade aquém do mínimo cominado abstratamente para o crime, eis que o art. 53, do CP, estabelece que "as penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime". E acrescenta, em seu art. 59, inciso II, que a aplicação da pena deve-se dar "dentro dos limites previstos". Entendimento diverso implicaria ofensa ao princípio da legalidade, abrigado no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal. 9. Assevere-se que quando da aplicação da pena na segunda fase da dosimetria, o juiz de primeiro grau reduziu as penas em face da atenuante da confissão, deixando de observar que as atenuantes não podem reduzir as sanções abaixo do mínimo legal, conforme já disposto. Porém, mesmo constatando o equívoco da aplicação da pena abaixo de mínimo legal, tendo em vista a atenuante da confissão nos crimes a que foi condenado o acusado, não pode este órgão colegiado elevar a pena para adequar à imposição da súmula 231 do STJ, tendo em vista o princípio do reformatio in pejus, já que houve recurso interposto somente da defesa, tendo a sentença de primeiro grau transitado em julgado para a acusação. 10. Pleiteia o recorrente pela concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Narcóticos. A jurisprudência do STJ tem decidido que não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/2006, quando o acusado tiver sido condenado concomitantemente por tráfico e associação (arts. 33 e 35), adequando-se perfeitamente ao caso em exame. A aplicação da referida causa de diminuição de pena pressupõe que o agente não se dedique às atividades criminosas. Desse modo, verifica-se que a redução é logicamente incompatível coma a habitualidade e permanência exigidas para a configuração do delito de associação (art. 35), cujo reconhecimento evidencia a conduta do agente voltada para o crime e envolvimento permanente com o trafico." ( STJ. 6ª Turma. Resp 1.199.671-MG, rel. Min. Maria Tereza de Assis Moura, julgado em 26.02.2013 – Informativo 517). Rejeito, pois, a redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. 11. Luta o recorrente pela redução da pena de multa aplicada. Ocorre que a multa aplicada ao acusado na sentença ora guerreada foi imposta dentro dos limites mínimos estabelecidos pelos tipos penais a que foi condenado, não podendo este órgão colegiado efetuar qualquer tipo de correção. 12. Por fim, combate a decisão que decretou a perda da motocicleta em favor da União. Constato que a motocicleta passou por perícia veicular (fls. 109/110) não tendo sido encontrado qualquer adulteração em placas, chassi e motor, confirmando assim a propriedade em favor do Sr. Orlando Franco dos Santos, pai do recorrente. Informa, ainda, o apelante que o veículo foi entregue ao seu proprietário pelo próprio juiz a quo, nos autos do processo 32131-16.2013.8.06.0071/0. Em sendo assim, entendo que para a decretação da perda dos bens apreendidos, é necessário que sejam estes instrumentos do crime, produto do crime ou ainda proveito auferido, o que a meu sentir não conseguiu a acusação demonstrar que a propriedade da motocicleta trata-se de algumas dessas hipóteses. Em sendo assim, acato as ponderações da defesa e retiro o decreto de perda da motocicleta em favor da União, mantendo quanto aos demais bens apreendidos, ou seja, balança digital e os 04(quatro) celulares. 13. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0029766-86.2013.8.06.0071, em que figura como recorrente Alex Ribeiro dos Santos e recorrido o Ministério Público do Estado do Ceará. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 3ª Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em CONHECER do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Relator. Fortaleza, 8 de agosto de 2017. Des. Francisco Lincoln Araújo e Silva Presidente do Órgão Julgador Dr. Antônio Pádua Silva Relator - Port. 1369/2016