PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA ENSEJAR UMA CONDENAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO. IDONEIDADE DO TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. 1. Condenando à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, por infração ao art. 33 da Lei 11.343/2006, o réu interpôs o presente apelo sustentando, em síntese, a necessidade de absolvição, em razão da ausência de provas suficientes para ensejar uma condenação. Subsidiariamente, pede a desclassificação da conduta a si imputada para o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006 ou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei de Drogas no patamar de 2/3, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. Compulsando os autos, extrai-se que autoria e materialidade do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 encontram-se comprovadas, principalmente levando em consideração a prova oral colhida, em especial os depoimentos dos policiais que participaram da prisão do acusado, os quais disseram que receberam informação via CIOPS de que havia um rapaz, com as características do réu, traficando no polo de lazer do Conjunto Ceará, razão pela qual, ao diligenciarem no local, abordaram o recorrente, tendo com ele sido encontrado dinheiro trocado e 5g (cinco gramas) de maconha em um local próximo. Ato contínuo, o acusado foi colocado na frente da câmera do CIOPS, tendo sido reconhecido pelo operador como a pessoa que, de fato, estava comercializando o entorpecente. 3. Importante que se diga que o pleito subsidiário de desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas não merece acolhida, pois ainda que não seja circunstância imprescindível para a configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (vez que o art. 33 da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla e se consuma a partir do momento em que qualquer das condutas do caput é praticada), tem-se que, no presente caso, a mercancia foi sim presenciada por meio de câmera do CIOPS, não havendo razão para a pleiteada desclassificação. 4. Saliente-se ainda que a defesa do réu não produziu provas que demonstrassem sua condição única de usuário, entendendo a jurisprudência que cabe a ela tal ônus, nos termos do art. 156 do CPP, inexistindo elementos que desconstituam as alegações da acusação, bem como retirem a credibilidade dos depoimentos dos policiais. Precedentes. 5. Nesse contexto, e de acordo com a prova produzida, inviável a absolvição do réu ou a desclassificação do art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico de entorpecentes) para o art. 28 do mesmo dispositivo (posse de droga para uso próprio), não merecendo a sentença qualquer reparo neste ponto. ANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA. NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO DA BASILAR. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RAZÃO DA DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. 6. O magistrado de piso, ao dosar a sanção do réu, entendeu como desfavoráveis os vetores da conduta social, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, afastando a pena-base em 01 (um) ano do mínimo legal, que é de 05 (cinco) anos. 7. Sobre a conduta social, o magistrado afirmou que a mesma era desfavorável em razão de o réu não ter demonstrado que exercia qualquer atividade laboral lícita. Contudo, a ausência de comprovação de vínculo empregatício não leva a presunção de que o acusado possui má conduta social, vez que o desemprego é infortúnio que permeia grande parte da sociedade atual, não podendo ser utilizado para fins de agravamento da sanção do réu, devendo ser decotado o traço negativo. Precedentes. 8. No que tange aos motivos do crime, o julgador afirmou que se consubstanciavam no desejo de obtenção de lucro fácil. Porém, tal circunstância é elemento inerente ao tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/2006, razão pela qual não pode ser utilizada para exasperar a sanção do réu, sob pena de bis in idem. 9. Da mesma forma, as consequências do crime foram negativadas porque "embora a polícia tenha logrado êxito em apreender a droga, sua natureza tem sido causa de efeitos severamente nocivos à sociedade, trazendo caos e fomentando a vulneração da saúde e da segurança ao meio social". Contudo, mais uma vez, estamos diante de elementos abstratos e ínsitos ao art. 33 da Lei 11.343/2006, que não podem servir para exasperar a basilar. Assim, também fica neutro o presente vetor. Precedentes. 10. Em giro diverso, mantém-se o desvalor atribuído em 1ª instância ao vetor "circunstâncias do crime", pois o magistrado apresentou fundamentação idônea, pautada em elementos concretos do delito, quais sejam, réu flagrado em praça localizada em um polo de lazer frequentado por muitas famílias e jovens, já tendo sido preso pela prática de conduta semelhante e solto cerca de dois meses antes dos fatos objetos deste recurso. 11. Assim, remanescendo traço desfavorável sobre apenas um dos vetores do art. 59 do Código Penal (circunstâncias do crime), deve a pena-base ser redimensionada ao patamar de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, observando a mesma proporção aplicada em 1ª instância. 12. Na 2ª fase, não foram reconhecidas atenuantes ou agravantes, o que não merece alteração. 13. Na 3ª fase, deixa-se de aplicar a minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas, pois o fato de o recorrente responder a outra ação penal, também por tráfico de drogas - nº 0065430-29.2015.8.06.0001, além de outro processo por receptação, nº 0025884-64.2015.8.06.0001, tem o condão de demonstrar que se dedica à atividade criminosa. Precedentes. 14. Fica a sanção definitiva do réu, portanto, redimensionada de 06 (seis) anos de reclusão para 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão. Diminui-se a pena pecuniária aplicada para 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, observando a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. 15. Mantém-se o regime fechado para o início do cumprimento da pena, pois ainda que a sanção tenha sido fixada em montante não superior a 8 (oito) anos, a permanência do desvalor atribuído às circunstâncias do crime, com a consequente aplicação da pena-base acima do mínimo legal, justifica a imposição do regime mais gravoso. Precedentes. 16. Deixa-se de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, vez que não se mostram preenchidos os requisitos do art. 44, I e III do Código Penal. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação criminal nº 0107553-08.2016.8.06.0001, ACORDAM os desembargadores da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por maioria e em dissonância com o parecer ministerial, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator Designado. Fortaleza, 5 de setembro de 2017 DESEMBARGADOR MÁRIO PARENTE TEÓFILO NETO Relator designado