CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. CF/88 ART. 155, §2º, III. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 27%. RESPALDO LEGAL. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E PROVIDAS. 1. Cinge-se a remessa necessária acerca da procedência da ação quanto à incidência de ICMS, no fornecimento de energia elétrica, sob a alíquota geral de 17% em detrimento do percentual de 25% sobre a aquisição de energia, somados aos 2% destinados ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza; alegando preliminarmente o apelante a ilegitimidade ativa ad causam e a impossibilidade jurídica do pedido. 2. O entendimento acerca da legitimidade ativa ad causam do consumidor em sua relação jurídica com o Estado-concedente e a concessionária de energia elétrica já foi pacificado pelo STJ no sentido de que o consumidor tem legitimidade processual para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito, na qual questiona a incidência do ICMS sobre operações de energia elétrica, com fundamento no art. 7º, II, da Lei n. 8.987/95, não obstante as disposições do art. 166 do CTN, que veicula regra geral de legitimidade apenas ao contribuinte de direito (REsp 1270547/RS). Preliminar afastada. 3. Quanto à preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, esta se confunde com o próprio mérito da demanda. 4. O princípio tributário da seletividade foi positivado na Constituição Federal em seu art. 155, §2º, inciso III, competindo ao legislador estadual fixar as alíquotas do ICMS e aplicar tal princípio sobre as mercadorias e serviços, atendendo, em todo caso, ao parâmetro da essencialidade, conforme se encontra disposto na Constituição do Estado do Ceará em seu art. 199, inciso III. 5. A alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) de ICMS sobre a energia elétrica possui respaldo legal na Lei Estadual nº 12.770/97, sofrendo um acréscimo de 2% (dois por cento) com base na Lei Complementar Estadual nº 37, que direcionou tal acréscimo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, majorando a alíquota final do ICMS incidente em energia elétrica para 27% (vinte e sete por cento). 6. A despeito de ser questionável a inclusão da energia elétrica como produto supérfluo, diante de sua imprescindibilidade na atividade econômica empresarial, vê-se que a aplicação da alíquota de 27% ao ICMS incidente em seu fornecimento foi convalidado pela Emenda Constitucional nº 42/2003, possuindo respaldo legal e jurisprudencial. 7. Descabe ao Poder Judiciário usurpar a função legislativa, no que tange a sua competência exclusiva para definir quais produtos e serviços estarão sujeitos à majoração de alíquota de ICMS de acordo com sua essencialidade, sob pena de extrapolação de sua competência e desrespeito ao princípio da separação dos poderes. 8. As alegações recursais se coadunam com as disposições legais e com a Jurisprudência pátria, devendo ser dado provimento à Apelação e à Remessa Necessária para reformar a sentença e julgar IMPROCEDENTE o pedido autoral; invertendo-se o ônus da sucumbência. 9. Diante do exposto, CONHEÇO da Apelação e da Remessa Necessária, PARA DAR-LHES PROVIMENTO, reformando a sentença adversada em todos os seus termos. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em votação por unanimidade, em CONHECER da Apelação e da Remessa Necessária, PARA DAR-LHES PROVIMENTO, reformando a sentença adversada em todos os seus termos, conforme o voto da Relatora. Fortaleza, 7 de fevereiro de 2018 MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora