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Jurisprudência


TJCE 0131931-04.2011.8.06.0001

Ementa
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. SITUAÇÃO CONCRETA APONTADA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELO ESTADO DE DESTINO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 155, § 2º, INCISO VII, ALÍNEA "B", DA CF/88. PROTOCOLO ICMS CONFAZ 21/2011. INCONSTITUCIONALIDADE. BITRIBUTAÇÃO. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. CAPÍTULO DA SENTENÇA QUE DETERMINA A DESCONSTITUIÇÃO DE POSSÍVEIS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS LANÇADOS APÓS A CONCESSÃO DO PROVIMENTO LIMINAR. EXCLUSÃO DO TÓPICO. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL QUE SE REFERE A ATOS ADMINISTRATIVOS HIPOTÉTICOS E INESPECÍFICOS. REMESSA OBRIGATÓRIA E APELO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Preliminarmente, o Estado do Ceará sustentou a inadequação da via mandamental, por se voltar contra lei em tese. Ocorre que o impetrante/recorrido apontou a ocorrência de fato concreto praticado pela autoridade, consistente na cobrança de ICMS carga líquida, com alíquota de 7,5%, incidente sobre o valor da operação interestadual relativa à aquisição de um equipamento denominado digitalizador de imagem scanx duo. Assim, não se voltou contra lei em tese, mas, sim, contra ato concreto. 2. Preliminar que se rejeita. 3. No mérito, tem-se que o cerne da demanda restringe-se à análise da possibilidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS de aparelho adquirido por consumidor final não contribuinte em outro Estado da Federação. 4. Sustenta o apelante que a cobrança de ICMS realizada é constitucional e legal e busca reequilibrar o Pacto Federativo, à medida que evita que somente os Estados mais desenvolvidos se beneficiem do comércio eletrônico. 5. Na verdade, a cobrança feita ao recorrido é ilegal e abusiva, uma vez que se está reclamando de pessoa não contribuinte do ICMS o diferencial de alíquota, sem que a situação descrita enquadre-se em qualquer das exceções previstas em lei para a exigência do tributo daqueles que dele não são contribuintes. Com efeito, não se trata o apelado de revendedor varejista, mas de consumidor final, não contribuinte, de forma que a alíquota incidente é apenas aquela devida ao Estado de origem. 6. Consoante o art. 155, 2º, inciso VII, alíneas "a" e "b", da CF/88, quando o destinatário for contribuinte do imposto, o cálculo do ICMS para as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outra Unidade da Federação é realizado com base na alíquota interestadual. Todavia, quando o destinatário não for contribuinte, a alíquota a ser empregada é a interna. 7. Defendeu, ainda, o insurgente a constitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ 21/11. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, em decisão prolatada em setembro de 2014, nos autos da ADI n° 4628, declarou a inconstitucionalidade do aludido protocolo, por entender que se cuida de bitributação e confisco, o que vai de encontro ao disposto na Constituição Federal. 8. Concernente à apreensão de mercadorias pelo Estado do Ceará, quando do ingresso destas em seu território, em decorrência do não recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, entende-se que a Fazenda Estadual, por meio desta prática, objetiva compelir o contribuinte, por via transversa, ao recolhimento do imposto. Trata-se, à evidência, de um mecanismo coercitivo de pagamento do tributo repudiado pelo nosso ordenamento constitucional. Incidência da Súmula n° 323/STF e da Súmula n° 31/TJCE. 9. No tocante ao capítulo da sentença que ordenou a desconstituição dos possíveis créditos tributários lançados a partir da decisão liminar que impediu o recolhimento de ICMS da impetrante, é mister lembrar que o mandado de segurança é o remédio constitucional adequado para afastar ofensa presente ou iminente a direito individualizado, particularizado, ou seja, que se revele detentor, de logo, dos pressupostos de liquidez e certeza exigidos pela lei, sendo que o seu objeto é o ato administrativo específico. 10. Muito embora o caso sob análise envolva situação que não admite a apreensão de mercadoria e a exigência do adicional de ICMS, não há como aferir se foram ou não constituídos créditos tributários após a concessão da medida liminar, ou, ainda que eles tenham sido constituídos, se guardam relação com a matéria aqui decidida, haja vista que tais atos administrativos sequer foram apontados e caracterizados, mas apenas suposta a sua ocorrência pelo julgador monocrático. Por conseguinte, tal tópico deve ser extirpado da decisão a quo, uma vez que se refere a atos administrativos hipotéticos e inespecíficos. 11. Reexame necessário e apelação conhecidos, com preliminar desacolhida e, no mérito, parcialmente providos, excluindo-se da sentença o capítulo atinente à desconstituição dos possíveis créditos tributários lançados a partir da decisão liminar que impediu o recolhimento de ICMS da impetrante. ACÓRDÃO: Acordam os integrantes da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, unanimemente, conhecer da remessa oficial e da apelação, para rejeitar a preliminar suscitada, além de, no mérito, dar-lhes parcial provimento, excluindo da sentença o capítulo atinente à desconstituição dos possíveis créditos tributários lançados a partir da decisão liminar que impediu o recolhimento de ICMS da impetrante, nos termos do voto do Desembargador Relator. Fortaleza, 17 de maio de 2017.

Data do Julgamento : 17/05/2017
Data da Publicação : 17/05/2017
Classe/Assunto : Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão Julgador : 2ª Câmara Direito Público
Relator(a) : LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE
Comarca : Fortaleza
Comarca : Fortaleza
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