TJCE 0159710-31.2011.8.06.0001
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. PRELIMINARES SUSCITADAS PELA FAZENDA PÚBLICA NÃO CONHECIDAS. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. DESCONTOS RELATIVOS AO IPM-SAÚDE. INCOMPETÊNCIA DO ENTE MUNICIPAL PARA INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DA ASSISTÊNCIA À SAÚDE DE SEUS SERVIDORES. ART. 149, § 1º, DA CF (EC nº 41/2003). REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO MÉRITO PELO STF. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS INDEVIDAMENTE COBRADAS. IRRELEVÂNCIA DA UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE PELOS SUJEITOS PASSIVOS DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DECLARADA INCONSTITUCIONAL PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRECEDENTES DO STJ. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC COM TERMO INICIAL NA DATA DO PAGAMENTO INDEVIDO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. MAJORAÇÃO DA VERBA ARBITRADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA.
1- As assertivas do ente público de que a apelada deveria exaurir a pretensão na via administrativa como condição para a propositura da ação em juízo e de que poderia ter obtido deduções no Imposto de Renda advindas de declarações emitidas pelo IPM referentes a valores pagos a título de despesas médicas constituem evidente inovação recursal, atingidas pela preclusão consumativa. Precedentes do STJ. Preliminares não conhecidas.
2- O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou em sede de repercussão geral acerca da inconstitucionalidade do desconto compulsório para custeio de serviços de saúde aos servidores ativos e inativos, devendo ser repetidas aquelas parcelas retidas da contribuinte, ressalvada a prescrição quinquenal. Aos entes públicos falece competência para a criação de contribuição ou de qualquer outra espécie tributária destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores, possuindo competência tão somente para a instituição de contribuição voltada ao custeio do regime próprio de previdência. O decisório recorrido manteve estreita consonância com a jurisprudência do Pretório Excelso e também das três Câmaras de Direito Público que compõem esta Corte de Justiça.
3- Embora a Lei Municipal nº 8.409/1999 tenha sido editada antes da promulgação da Emenda à Constituição da República nº 41/2003, que modificou o art. 149, § 1º, da Lei Fundamental, retirando a autorização para cobrança da contribuição destinada à assistência social, não estavam os Estados, o Distrito Federal e os Municípios legitimados a instituir tal tributo para financiar a saúde. Precedentes do STF e do STJ.
4- A comprovação de eventual fruição pela servidora municipal dos serviços de saúde disponibilizados pelo IPM, na forma do art. 336 do CPC, competia ao réu em sede de contestação, ônus legal do qual este não se desincumbiu. Nada obstante, o STJ já decidiu que "a utilização dos serviços de saúde pelos servidores do Estado, sujeitos passivos de contribuição social declarada inconstitucional, é irrelevante para a existência do direito à repetição de indébito tributário" (STJ, AgRg no AREsp 51.601/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, j. em 02/02/2012, DJe 10/02/2012).
5- Aplicável ao caso sob análise a Súmula 85 do STJ: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação".
6- No que concerne à atualização das quantias cobradas de forma indevida, tem-se que, de acordo com o entendimento pacificado no STJ, a matéria relativa a juros e correção monetária "é de ordem pública e cognoscível, portanto, de ofício em reexame necessário, razão por que se afasta a tese de reformatio in pejus nesses casos" (STJ, REsp 1652776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 24/04/2017).
7- A Suprema Corte, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 897.914/SP, assentou ser legítima a aplicação da taxa SELIC para atualização tanto de créditos quanto de débitos tributários. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.270.439/PR, submetido ao regime previsto no art. 543-C do CPC, considerando o julgamento da ADI 4.357/DF pelo STF, firmou a compreensão de que não se aplica o art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação conferida pela Lei nº 11.960/2009, às demandas de natureza tributária. Por conseguinte, é de se aplicar ao caso em tela a taxa SELIC, a qual contempla concomitantemente correção monetária e juros de mora, motivo pelo qual não pode ser cumulada com quaisquer outros índices de correção e juros no período em que for aplicada, sob pena de incorrer em bis in idem.
8- O termo inicial da incidência da taxa SELIC será o do pagamento indevido, haja vista que fora efetuado após 1º.01.1996, como apontado no REsp nº 1.111.175/SP, julgado pela sistemática dos Recursos Repetitivos.
9- Apelo desprovido. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida quanto à aplicação da taxa SELIC para a atualização do indébito tributário. Majoração da verba honorária em face da sucumbência recursal para 20% (vinte por cento) do valor da condenação, a ser apurado em fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.
ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma e decisão unânime, em conhecer do apelo para negar-lhe provimento, com majoração dos honorários advocatícios fixados em primeiro grau, em face da sucumbência recursal; e em conhecer da remessa necessária para dar-lhe parcial provimento quanto à aplicação da taxa SELIC para a atualização do indébito tributário, na forma do voto do Relator.
Fortaleza, 09 de outubro de 2017
Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA
Relator
Ementa
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. PRELIMINARES SUSCITADAS PELA FAZENDA PÚBLICA NÃO CONHECIDAS. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. DESCONTOS RELATIVOS AO IPM-SAÚDE. INCOMPETÊNCIA DO ENTE MUNICIPAL PARA INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DA ASSISTÊNCIA À SAÚDE DE SEUS SERVIDORES. ART. 149, § 1º, DA CF (EC nº 41/2003). REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO MÉRITO PELO STF. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS INDEVIDAMENTE COBRADAS. IRRELEVÂNCIA DA UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE PELOS SUJEITOS PASSIVOS DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DECLARADA INCONSTITUCIONAL PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRECEDENTES DO STJ. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC COM TERMO INICIAL NA DATA DO PAGAMENTO INDEVIDO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. MAJORAÇÃO DA VERBA ARBITRADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA.
1- As assertivas do ente público de que a apelada deveria exaurir a pretensão na via administrativa como condição para a propositura da ação em juízo e de que poderia ter obtido deduções no Imposto de Renda advindas de declarações emitidas pelo IPM referentes a valores pagos a título de despesas médicas constituem evidente inovação recursal, atingidas pela preclusão consumativa. Precedentes do STJ. Preliminares não conhecidas.
2- O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou em sede de repercussão geral acerca da inconstitucionalidade do desconto compulsório para custeio de serviços de saúde aos servidores ativos e inativos, devendo ser repetidas aquelas parcelas retidas da contribuinte, ressalvada a prescrição quinquenal. Aos entes públicos falece competência para a criação de contribuição ou de qualquer outra espécie tributária destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores, possuindo competência tão somente para a instituição de contribuição voltada ao custeio do regime próprio de previdência. O decisório recorrido manteve estreita consonância com a jurisprudência do Pretório Excelso e também das três Câmaras de Direito Público que compõem esta Corte de Justiça.
3- Embora a Lei Municipal nº 8.409/1999 tenha sido editada antes da promulgação da Emenda à Constituição da República nº 41/2003, que modificou o art. 149, § 1º, da Lei Fundamental, retirando a autorização para cobrança da contribuição destinada à assistência social, não estavam os Estados, o Distrito Federal e os Municípios legitimados a instituir tal tributo para financiar a saúde. Precedentes do STF e do STJ.
4- A comprovação de eventual fruição pela servidora municipal dos serviços de saúde disponibilizados pelo IPM, na forma do art. 336 do CPC, competia ao réu em sede de contestação, ônus legal do qual este não se desincumbiu. Nada obstante, o STJ já decidiu que "a utilização dos serviços de saúde pelos servidores do Estado, sujeitos passivos de contribuição social declarada inconstitucional, é irrelevante para a existência do direito à repetição de indébito tributário" (STJ, AgRg no AREsp 51.601/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, j. em 02/02/2012, DJe 10/02/2012).
5- Aplicável ao caso sob análise a Súmula 85 do STJ: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação".
6- No que concerne à atualização das quantias cobradas de forma indevida, tem-se que, de acordo com o entendimento pacificado no STJ, a matéria relativa a juros e correção monetária "é de ordem pública e cognoscível, portanto, de ofício em reexame necessário, razão por que se afasta a tese de reformatio in pejus nesses casos" (STJ, REsp 1652776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 24/04/2017).
7- A Suprema Corte, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 897.914/SP, assentou ser legítima a aplicação da taxa SELIC para atualização tanto de créditos quanto de débitos tributários. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.270.439/PR, submetido ao regime previsto no art. 543-C do CPC, considerando o julgamento da ADI 4.357/DF pelo STF, firmou a compreensão de que não se aplica o art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação conferida pela Lei nº 11.960/2009, às demandas de natureza tributária. Por conseguinte, é de se aplicar ao caso em tela a taxa SELIC, a qual contempla concomitantemente correção monetária e juros de mora, motivo pelo qual não pode ser cumulada com quaisquer outros índices de correção e juros no período em que for aplicada, sob pena de incorrer em bis in idem.
8- O termo inicial da incidência da taxa SELIC será o do pagamento indevido, haja vista que fora efetuado após 1º.01.1996, como apontado no REsp nº 1.111.175/SP, julgado pela sistemática dos Recursos Repetitivos.
9- Apelo desprovido. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida quanto à aplicação da taxa SELIC para a atualização do indébito tributário. Majoração da verba honorária em face da sucumbência recursal para 20% (vinte por cento) do valor da condenação, a ser apurado em fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.
ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma e decisão unânime, em conhecer do apelo para negar-lhe provimento, com majoração dos honorários advocatícios fixados em primeiro grau, em face da sucumbência recursal; e em conhecer da remessa necessária para dar-lhe parcial provimento quanto à aplicação da taxa SELIC para a atualização do indébito tributário, na forma do voto do Relator.
Fortaleza, 09 de outubro de 2017
Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA
Relator
Data do Julgamento
:
09/10/2017
Data da Publicação
:
09/10/2017
Classe/Assunto
:
Apelação / Remessa Necessária / Descontos Indevidos
Órgão Julgador
:
1ª Câmara Direito Público
Relator(a)
:
FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA
Comarca
:
Fortaleza
Comarca
:
Fortaleza
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