CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E REEXAME OBRIGATÓRIO EM AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS INCIDENTE SOBRE A OPERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA E A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139-RG/SC. PRETENSÃO DE SOBRESTAMENTO PROCESSUAL INCONSISTENTE. PREJUDICIAL AFASTADA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM E NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO OU DA AUTORIZAÇÃO DE QUEM O SUPORTOU. IMPERTINÊNCIA DOS ARGUMENTOS RECURSAIS. PRELIMINAR REJEITADA. ARGUIÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (CF/1988, ART. 155, §2º, INC. III). ACOLHIMENTO DA TESE DO AUTOR PELO TRIBUNAL PLENO EM SESSÃO REALIZADA NO ANO DE 2006. EXISTÊNCIA DE ARESTOS DOS ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS DO TJCE EM SENTIDO CONTRÁRIO. IMPERATIVA SUBMISSÃO DA MATÉRIA A NOVA DELIBERAÇÃO DA CORTE, DESTA FEITA PELO ÓRGÃO ESPECIAL, PARA ATENDER À RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CF/1988), ANTE A MANIFESTA POSSIBILIDADE DE MUDANÇA DO ENTENDIMENTO OUTRORA ADOTADO. 1. Na sistemática do CPC/1973 (art. 543-B, §1º), o reconhecimento da repercussão geral não ensejava o sobrestamento dos litígios em curso nas instâncias ordinárias e tribunais superiores, mas apenas dos recursos extraordinários que tratassem da mesma matéria do feito representativo da controvérsia. Precedentes do STJ e do TJCE. 2. O Novo CPC trouxe regra inovadora, ampliando o bloco das demandas que devem permanecer suspensas até o julgamento do mérito do processo-piloto (art. 1.035, §5º); todavia, a paralisação das lides em curso no território nacional não ocorre ope legis, dependendo de determinação do Ministro-Relator. 3. Na hipótese presente, inexiste ordem judicial da sustação em tela; ao contrário, o Ministro-Relator do Recurso Extraordinário nº 714.139-RG/SC indeferiu requerimento do Estado do Rio de Janeiro, de propósito similar ao do ora apelante, levando em consideração o largo tempo a transcorrer para resolução definitiva daquele feito paradigma, haja vista a elevada quantidade de recursos extraordinários com repercussão geral admitida, pendentes de solução definitiva. Prejudicial afastada. 4. A sentença guarda sintonia com a tese consolidada pelo STJ no julgamento do Recurso Especial repetitivo nº 1.299.303/SC (DJe de 14.08.2012), quanto à legitimidade do contribuinte de fato para ajuizar ação em que questiona a incidência do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica e postula a repetição do indébito tributário. O entendimento consagrado passou ao largo da aplicação do art. 166 do CTN, disciplinador de regra geral que versa sobre o contribuinte de direito, considerando-se determinante o teor do art. 7º, inc. II, da Lei nº 8.987/1995; desse modo, não assiste razão ao Estado do Ceará quanto a ser ônus da requerente comprovar o não repasse do encargo financeiro ou a existência de autorização de quem o suportou, estando superados todos os precedentes invocados pelo apelante, porquanto anteriores ao julgamento do citado processo-piloto. Preliminar rejeitada. 5. No mérito, as partes não controvertem a facultatividade de os Estados-membros adotarem o princípio da seletividade na disciplina legal do ICMS e a demandante não discute o percentual de 2% (dois por cento) destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), instituído pela Lei Complementar 37/2003. 6. A autora argui a inconstitucionalidade dos arts. 1º ; 44, inc. II, alínea "a", da Lei nº 12.770/1997, e 55, inc. I, alínea "a" e inc. II, alínea "a", do Decreto 24.569/1997, afirmando que o Estado do Ceará, ao adotar o princípio da seletividade e estabelecer mais de uma alíquota, não o fez com base na essencialidade imposta pelo art. 155, §2º, inc. III, da CF/1988, porque equiparou a energia elétrica e os serviços de comunicação a produtos supérfluos, onerando-os, ademais, em grau superior ao percentual fixado para as operações em geral. 7. Deveras, a discricionariedade outorgada pela CF/1988 limita-se à opção legislativa entre aplicar ou não a seletividade no regramento do ICMS. Uma vez adotado tal princípio, este deve obrigatoriamente ser concretizado com observância do critério da essencialidade, conforme determinado pela Carta Magna no citado art. 155, §2º, inc. III, estabelecendo-se a tributação de maneira coerente e razoável na proporção inversa daquele fator de discrimen, ou seja, para mercadorias supérfluas (não essenciais), fixam-se alíquotas bem maiores do que aquelas estipuladas para os itens essenciais, sem possibilidade de tratamento indiscriminado de ambos sob pena de inconstitucionalidade. 8. A compatibilidade do regramento estadual com a Constituição Federal é passível de verificação pelo Poder Judiciário, incumbindo a este aferir se a legislação contemplou o princípio da seletividade em função da essencialidade, onerando os itens essenciais com previsão de alíquota do ICMS ao menos igual àquela discriminada para as operações em geral, jamais equiparada ao percentual fixado para os artigos supérfluos. Nesse contexto, descabe cogitar de ingerência indevida na função do Legislativo. 9. Nos autos da Apelação Cível e Reexame Necessário nº 0124009-43.2010.8.06.0001, a então Quinta Câmara Cível decidiu submeter ao Órgão Especial matéria constitucional relacionada à obrigatoriedade ou não de os Estados-membros tributarem o ICMS com base na seletividade; todavia, o deslinde do presente apelo e remessa oficial independe do exame de tal questão, além do que o Relator do respectivo incidente de inconstitucionalidade sustou o trâmite do feito (Processo nº 0000066-16.2015.8.06.0000). 10. O Tribunal Pleno já enfrentou o debate acerca da inconstitucionalidade levantada pelo requerente, em acórdão de relatoria do Desembargador Francisco Haroldo Rodrigues de Albuquerque, prolatado nos autos do Mandado de Segurança nº 0023690-46.2005.8.06.0000. Porém, o precedente remonta ao ano de 2006, não podendo ser tomado como expressão do entendimento atual desta Corte de Justiça, em face da profunda modificação de sua composição desde então. 11. Tanto isso é verdade, que os órgãos fracionários deste Tribunal não vêm seguindo a orientação plenária aqui invocada. Ao contrário, estão a rejeitar pretensões como a de que ora se cuida, sob o fundamento de ao Judiciário ser vedado o exame e o acolhimento de pedido deste jaez, de modo a evitar sua atuação como legislador positivo, em afronta ao princípio da separação de poderes, haja vista a invasão de função constitucionalmente destinada ao Poder Legislativo no que diz respeito à definição da alíquota tributária. 12. Diante de tais aspectos e considerando o disposto nos arts. 926 e 927, inc. V, do CPC/2015, bem como no art. 253 do TITJCE, torna-se imperativa nova deliberação da Corte, desta feita por seu Órgão Especial, sobre a matéria constitucional suscitada. 13. Apelação e reexame necessário conhecidos. Rejeição da súplica de sobrestamento processual e da preliminar de ilegitimidade ativa ad causam. Acatamento da prejudicial de inconstitucionalidade dos arts. 1º; 44, inciso II, alínea "a", da Lei nº 12.770/1997, e 55, inciso I, alínea "a" e inciso II, alínea "a", do Decreto 24.569/1997. 14. Suspenso o julgamento desta apelação, a fim de submeter a presente questão constitucional à Corte Especial deste colendo Tribunal de Justiça, com base no art. 97 da Constituição Federal, combinado com os art. 948 e 949, II, do Código de Processo Civil. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma, unanimemente, em conhecer da apelação e do reexame necessário para rejeitar a súplica de sobrestamento processual e a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam, bem como para acolher a arguição de inconstitucionalidade formulada pelo autor, a ser apreciada pelo Órgão Especial, de conformidade com o voto do Relator. Fortaleza, 03 de julho de 2017. DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator