PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. NULIDADE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. IMPROCEDÊNCIA. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA. DROGA PARA FINS DE CONSUMO PESSOAL. INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE QUANTO A ESTE DELITO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE OFÍCIO. CRIME PREVISTO NO ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA EX OFFICIO. ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NEUTRALIZAÇÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Busca o apelante com o presente recurso, o seguinte: 1) a sua absolvição, em razão da nulidade das provas; 2) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; e 3) subsidiariamente a aplicação da atenuante da confissão espontânea. 2. A inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, da CF) não é garantia absoluta nas hipóteses de flagrância de delito de natureza permanente, podendo ocorrer o ingresso quando houver a existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Precedentes do STJ. 3. Nos termos do § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, para definir se a droga se destina a comercialização ou ao mero consumo, deve o magistrado atentar para a natureza e quantidade da substância apreendida, além do local e condições em que se desenvolveu a ação, bem como às circunstâncias sociais e pessoais do acusado. 4. No caso, não sendo a prova suficiente para autorizar a condenação pelo delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, mas havendo nos autos comprovação de que o apelante é usuário de drogas, posto que tinha em sua posse pequena quantidade de cocaína e "crack", deve a infração ser desclassificada para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. 5. Considerando que o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 prescreve em 02 (dois) anos e, ainda, a menoridade relativa do apelante, impõe-se o reconhecimento da prescrição superveniente, com a consequente extinção da sua punibilidade quanto a este delito. Inteligência do art. 30 da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 115 do CP. 6. Quanto ao crime previsto no art. 12 da Lei nº 11.343/2006, embora não tenha havido insurgência quanto à pena aplicada (dosimetria), em razão da ampla devolutividade do recurso criminal, deve-se examiná-la de ofício, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não haja agravamento da pena inicialmente imposta em primeiro grau de jurisdição. 7. As condenações com trânsito em julgado posterior a data do delito não autorizam a valoração negativa dos antecedentes criminais. 8. As circunstâncias do crime valoradas tendo por base elementos de outro crime não se mostram idôneas para a exasperação da pena-base, de acordo com o princípio da individualização da pena. 9. Nos termos da Súmula 231 do STJ, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 10. Com o redimensionamento, fica a reprimenda em 01 (um) ano de detenção para o crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, mantido o regime aberto, nos termos do art. 33, §2º, "c" e §3º do Código Penal. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. Extinção da punibilidade do apelante declarada de ofício, em relação ao crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, inclusive com reforma parcial da sentença recorrida, quanto à dosimetria da pena privativa de liberdade do crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/2003. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, nesta Comarca de Fortaleza, em que são partes as pessoas indicadas. ACORDAM os membros integrantes da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso interposto para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, no sentido de desclassificar o crime de tráfico de drogas para o deito de uso, e, de ofício, extinguir, pela prescrição, a punibilidade do réu em relação a este crime, bem como reduzir a pena quanto ao delito do art. 12 da Lei nº 10.826/2003, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 10 de abril de 2018 DES. FRANCISCO LINCOLN ARAÚJO E SILVA Presidente do Órgão Julgador DES. JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA Relator