APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO para usuário. INVIABILIDADE. prova da narcotraficância. exame pericial. depoimento dos policiais e da testemunha de visu. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. DUPLA UTILIZAÇÃO. PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (LEI Nº 11.343/2006, ART. 33, §4º) REAJUSTADO A GRAU MAIS FAVORÁVEL. REGIME INICIAL ALTERADO PARA SEMIABERTO. BASILAR ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDOS EM SUA PLENITUDE. APELO NÃO PROVIDO. PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE DECLARADA DE OFÍCIO. EXTINTA A PUNIBILIDADE. 1. Restando comprovadas a materialidade e a autoria, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória, pois, não obstante tenha alegado o acusado ser usuário de drogas, a evidência das provas coligidas nos autos converge para entendimento contrário, já que não logrou êxito em demonstrar que a substância entorpecente apreendida era para consumo próprio 2. A prova pericial, o depoimento dos policiais que participaram da prisão em flagrante do acusado e a narrativa da testemunha de visu mostram-se suficientes para atestar a tese da acusação. 3. O magistrado pode, discricionariamente, eleger a primeira ou a terceira fase da dosimetria da pena para ponderar a quantidade e a natureza da droga, com fulcro no artigo 42 da Lei 11.343/06. No caso, houve a consideração simultânea em ambas as fases, em verdadeiro bis in idem. Destarte, mantendo incólume a primeira fase dosimétrica e sendo o réu primário, de bons antecedentes, não se dedicando a atividades criminosas nem integrando organização para esse fim, impõe-se a aplicação da benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, no grau máximo (dois terços), se não há elementos aptos a justificar sua incidência em patamar menor. 4. Considerando a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a fixação da sanção-base acima do mínimo legal, não cabe a fixação do regime aberto, devendo ser alterado para o inicialmente semiaberto. Precedentes. 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal. Na espécie, embora a reprimenda final seja inferior a 04(quatro) anos de reclusão, a existência de vetoriais desfavoráveis impossibilita referida concessão. 6. Apelação julgada parcialmente procedente, somente para reajustar a fração atribuída ao tráfico privilegiado para o quantum máximo e reformular a pena definitiva; declarando, ex officio, extinta a punibilidade, nos termos dos arts. 107, IV; 109, V e 110,§1º, todos do Código Penal, e art. 61, do Código de Processo Penal. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Criminal, acordam os Desembargadores da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso e conceder-lhe parcial provimento, somente para reajustar a fração atribuída ao tráfico privilegiado para o quantum máximo, reconduzindo a pena definitiva de 5(cinco) anos de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa para 02 (dois) anos de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a ser resgatada em regime inicialmente semiaberto; ao tempo em que declaro extinta a punibilidade em decorrência da prescrição superveniente, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, 12 de dezembro de 2017. DESEMBARGADORA MARIA EDNA MARTINS Presidente do Órgão Julgador e Relatora