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Jurisprudência


TJDF 1728 - 1071383-07014830820178070018

Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO.  MANDADO DE SEGURANÇA.  APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.  ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.  TEORIA DA ASSERÇÃO.  REJEIÇÃO.  ICMS.  SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE.  BASE DE CÁLCULO DO FATO GERADOR PRESUMIDO SUPERIOR À DO FATO GERADOR EFETIVO.  AUSÊNCIA DE REPASSE DO ENCARGO ECONÔMICO NAS OPERAÇÕES DE REVENDA DO COMBUSTÍVEL.  RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DAS DIFERENÇAS.  AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.  DILAÇÃO PROBATÓRIA.  SEGURANÇA DENEGADA.  SENTENÇA REFORMADA. 1 ?. De acordo com a teoria da asserção, averígua-se a legitimidade ad causam a partir das afirmações de quem alega, de modo abstrato, assegurando-se ainda que, se o Magistrado realizar cognição das alegações de modo aprofundado estará na verdade proclamando o mérito da causa. Nessa esteira, impetrado o mandamus sob a afirmativa de que a Impetrante suportou o encargo econômico relativo ao recolhimento a maior do ICMS, em regime de substituição tributária, em razão da base de cálculo do fato gerador presumido ser superior à base de cálculo efetiva, pleiteando, assim, o reconhecimento do direito líquido e certo à restituição/compensação do crédito tributário que alega, constata-se a pertinência subjetiva da Impetrante para o manejo do writ, confundindo-se, as alegações de ausência de comprovação das diferenças alegadas e de repasse dos respectivos encargos econômicos por ocasião da operação comercial de revenda do combustível, com o mérito da controvérsia. Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam rejeitada. 2 ? Na lição do mestre Hely Lopes Meirelles, direito líquido e certo ?é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração? e mais adiante arremata, ?se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.? (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, 21ª Edição, 2ª tiragem, pp. 34 e 35). 3 ? O Pretório Excelso, no julgamento do Recurso Extraordinário 593.849 (Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017), submetido ao regime da repercussão geral, estabeleceu a Tese de Repercussão Geral n. 201, segundo a qual ?É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ? ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 4 ? Nos termos da Súmula nº 213 do colendo STJ, ?o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária?. No entanto, a declaração do direito à pretendida compensação não prescinde da apresentação de prova pré-constituída do direito líquido e certo vindicado, mediante a comprovação da condição de credor tributário em decorrência do recolhimento a maior do ICMS. Outrossim, os pedidos formulados pela Impetrante supõem a efetiva realização da restituição/compensação pretendida, exigindo, assim, prova pré-constituída dos recolhimentos realizados a maior, o que, como se explicitou, não foi colacionada de forma suficiente nos autos.  (Recurso Especial Repetitivo 1.111.164/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009). 5 ? A pretensão mandamental, nos moldes em que veiculada e com os elementos que foram colacionados ao writ, não comprova de forma suficiente a exação em excesso alegada, exigindo a elucidação completa da questão mediante a averiguação da existência efetiva de recolhimento a maior do ICMS em razão da diferença entre o fato gerador presumido e o fato gerador real, bem como da ausência de repasse do encargo econômico ao consumidor final nas operações de revenda do combustível. 6 - Não há como considerar, de plano, a extrapolação dos limites ao poder de tributar quando a parte Impetrante não demonstra, de forma cabal e específica, que efetivamente houve o recolhimento a maior do tributo, mediante a comprovação da efetiva diferença entre o fato gerador presumido e o fato gerador real, bem como que tal diferença não foi repassada aos consumidores finais. Assim, se a parte não instrumentaliza a prova pré-constituída de que houve o recolhimento a maior do ICMS, bem assim de que o valor foi suportado pela Impetrante sem repasse ao consumidor final, é inviável reconhecer, de plano, em sede de mandado de segurança, o direito líquido e certo à restituição/compensação pretendida, impondo-se a denegação da segurança. Preliminar  de  ilegitimidade  ativa  ad  causam  rejeitada Apelação  Cível  do  Distrito  Federal  e  Remessa  de  Ofício  providas. Apelação  Cível  da  Impetrante  prejudicada.

Data do Julgamento : 31/01/2018
Data da Publicação : 06/02/2018
Órgão Julgador : 5ª Turma Cível
Relator(a) : ANGELO PASSARELI
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