Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0704363-70.2017.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO (198) APELANTE: DISTRITO FEDERAL REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL APELADO: RAFAEL RODRIGUES PEREIRA DE DEUS REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. MATRÍCULA EM CRECHE. DIREITO SUBJETIVO DO MENOR. DEVER DO ESTADO. LISTA DE ESPERA. DESCASO ESTATAL. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA RESERVA DO POSSÍVEL. NÃO PREVALÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No presente caso discute-se direito de menor a ser matriculado em creche próxima a sua residência. 2. Apelante suscita preliminarmente error in procedendo da sentença em razão da aplicação da teoria do fato consumado.  2.1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que a teoria do fato consumado deve ser aplicada apenas em situações excepcionais quando a inércia da Administração cristaliza a situação posta, o que não é o caso dos autos. 2.2. Desta forma incabível a extinção da ação, ainda que com resolução de mérito, com base na teoria do fato consumado. Preliminar acolhida. 3. O direito ao acesso a creches é garantido pela Constituição Federal (art. 208, IV) e assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 53, V, da Lei 8.069/1990) e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4º, II e art. 30, I da Lei 9.394/1996). 4. A educação é direito subjetivo da criança, sendo dever do Estado criar condições para garantir que tenham acesso à educação pública e gratuita próxima de suas residências. 5. É o descaso estatal quanto ao direito de acesso à creche que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não pode a administração valer-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia e, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, tentar convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito. 6. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo-se ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 7. Nem mesmo o argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido, tão somente para acolher a preliminar de impossibilidade de aplicação da Teoria da Causa Madura. Provimento da sentença mantido, por razões diversas.