TJDF 198 - 1071219-07015689120178070018
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ENERGIA ELÉTRICA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. RE Nº 593.824/SC. QUESTÕES PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. REJEIÇÃO. ILEGITIMIDADES ATIVA E PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. COMPOSIÇÃO DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA INDEVIDA SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA ? TUSD E TUST, ENCARGOS SETORIAIS, PERDAS DO SETOR ELÉTRICO, TAXAS DE SERVIÇOS, PESQUISA E DESENVOLVIMENTO E EFICIÊNCIA ENERGÉTICA. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ENERGIA ELÉTRICA. LICITUDE. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. POSSIBILIDADE. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUTENÇÃO PARCIAL DA SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Cuida-se de remessa ex officio e apelação interposta pelo DISTRITO FEDERAL contra sentença que concedeu a segurança para determinar que fossem excluídas, da base de cálculo do ICMS de energia elétrica, as tarifas de TUST e TUSD, encargos setoriais, perdas do sistema elétrico, contribuições ao PIS e à COFINS, Taxa de Serviço de Energia Elétrica ? TFSEE, as verbas identificadas como Pesquisa e Desenvolvimento (P&D) e Eficiência Energética em relação às unidades consumidoras de titularidade dos impetrantes. 2. Incabível o sobrestamento do feito fundado em recurso extraordinário (RE nº 593.824/SC ? Tema nº 176), cujo tema foi abarcado (de forma muito mais específica e amoldado ao caso em exame) por outro recurso extraordinário (RE nº 1.041.816/SP ? Tema nº 956) que não teve repercussão geral reconhecida. Preliminar rejeitada. 3. A discussão acerca da legalidade da inclusão das contribuições do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS não se confunde com aquela incitada no RE nº 576.726/PR, que teve repercussão geral reconhecida e foi afetado para julgamento pelo rito dos repetitivos (Tema nº 69/STF). 4. Enquanto que na primeira hipótese se analisa a composição da base de cálculo do ICMS ? tributo de competência estadual e do Distrito Federal, submetido à jurisdição da Justiça Comum Estadual ?, na segunda o tributo supostamente pago a maior (PIS e COFINS) é federal e, como tal, atrai a competência da Justiça Federal. Preliminar de incompetência da Justiça Comum Estadual rejeitada. 5. A legitimidade ad causam do consumidor de energia elétrica para postular a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária em relação à incidência indevida de ICMS sobre determinados encargos descritos na fatura e para pleitear a repetição do indébito é atribuída àquele (consumidor final/contribuinte de fato) que comprova ter consumido energia elétrica faturada em seu nome. Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam rejeitada. 6. O Distrito Federal é parte legítima para figurar no polo passivo de ações que objetivam o reconhecimento do direito à redução do montante pago a título de ICMS, em decorrência da alegação de inclusão indevida de determinados encargos em sua base de cálculo, uma vez que o referido imposto constitui sua principal fonte de receita tributária, sendo vertida em seu favor. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 7. A tarifa de energia elétrica é formada pela soma de custos provenientes de 5 componentes distintos, quais sejam: a) energia elétrica propriamente dita, b) distribuição, c) transmissão, d) tributos (ICMS, PIS/PASEP, COFINS, CIP); e e) encargos setoriais (como P&D e Eficiência, TFSEE ? Taxa de Fiscalização dos Serviços de Energia Elétrica), além das perdas do sistema elétrico (técnicas e não técnicas). 8. A TUST e a TUSD são encargos legais que integram a tarifa de energia elétrica, mas com esta não se confundem. 9. Por força do princípio da legalidade estrita, aplicável ao campo tributário, a hipótese de incidência de qualquer tributo está condicionada à ocorrência de seu respectivo fato gerador, cuja definição deve constar expressamente em norma formal (art. 97, III, do CTN). 10. Especificamente em relação ao ICMS, uma vez que, para fins jurídico-tributários, a energia elétrica é considerada mercadoria, o fato gerador ocorre com o efetivo consumo pelo destinatário final. (Inteligência das Súmulas nº 391 e 166 do STJ). 11. Os serviços de distribuição e transmissão de energia elétrica contam com verba própria para remunerá-los (correspondentes à própria TUSD e TUST) e, assim como as perdas do sistema elétrico, os encargos setoriais, as taxas de fiscalização, pesquisa e desenvolvimento e eficiência energética ? em que igualmente não se verifica a circulação de mercadorias ?, são custos intrinsecamente relacionados com a atividade de fornecimento de energia elétrica e que fogem do raio de incidência do ICMS delimitado pelas atuais normas. Assim, à míngua de previsão legal, tais rubricas devem ser excluídas da base de cálculo do referido imposto. 12. Não obstante a decisão do STJ proferida no REsp nº 1.163.020/RS, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, a sua Corte Especial, em data posterior, no julgamento do AgRg na SLS nº 2103/PI, debruçou-se novamente sobre a matéria e reafirmou, de forma unânime, o posicionamento anteriormente consolidado, no sentido de ser indevida a incidência de ICMS sobre a TUSD e TUST. 13. As contribuições do PIS e da COFINS compõem a formação do preço da tarifa de energia elétrica e possuem natureza e regramentos próprios. Por não possuirem caráter tributário, mas meramente econômico, sua inclusão na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica é legalmente admitida. (Precedente do STJ). 14. Cabe ao contribuinte credor a escolha do regime de recebimento de indébitos tributários reconhecidos judicialmente, sendo admitida a compensação. Inteligência da Súmula nº 461 do STJ. 15. Em homenagem ao princípio da especialidade, os indébitos tributários devidos pelo Distrito Federal devem ser corrigidos monetariamente com base nos índices legalmente previstos nas normas específicas editadas para esta unidade da Federação. A contar de 28 de dezembro de 2001, a restituição do indébito tributário devido pelo Distrito Federal deve ser corrigida pelo INPC (art. 2º, inciso I, da Lei Complementar Distrital nº 435/2001). 16. Remessa necessária e apelação conhecidas e parcialmente providas para afastar a exclusão das contribuições do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.
Ementa
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ENERGIA ELÉTRICA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. RE Nº 593.824/SC. QUESTÕES PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. REJEIÇÃO. ILEGITIMIDADES ATIVA E PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. COMPOSIÇÃO DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA INDEVIDA SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA ? TUSD E TUST, ENCARGOS SETORIAIS, PERDAS DO SETOR ELÉTRICO, TAXAS DE SERVIÇOS, PESQUISA E DESENVOLVIMENTO E EFICIÊNCIA ENERGÉTICA. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ENERGIA ELÉTRICA. LICITUDE. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. POSSIBILIDADE. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUTENÇÃO PARCIAL DA SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Cuida-se de remessa ex officio e apelação interposta pelo DISTRITO FEDERAL contra sentença que concedeu a segurança para determinar que fossem excluídas, da base de cálculo do ICMS de energia elétrica, as tarifas de TUST e TUSD, encargos setoriais, perdas do sistema elétrico, contribuições ao PIS e à COFINS, Taxa de Serviço de Energia Elétrica ? TFSEE, as verbas identificadas como Pesquisa e Desenvolvimento (P&D) e Eficiência Energética em relação às unidades consumidoras de titularidade dos impetrantes. 2. Incabível o sobrestamento do feito fundado em recurso extraordinário (RE nº 593.824/SC ? Tema nº 176), cujo tema foi abarcado (de forma muito mais específica e amoldado ao caso em exame) por outro recurso extraordinário (RE nº 1.041.816/SP ? Tema nº 956) que não teve repercussão geral reconhecida. Preliminar rejeitada. 3. A discussão acerca da legalidade da inclusão das contribuições do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS não se confunde com aquela incitada no RE nº 576.726/PR, que teve repercussão geral reconhecida e foi afetado para julgamento pelo rito dos repetitivos (Tema nº 69/STF). 4. Enquanto que na primeira hipótese se analisa a composição da base de cálculo do ICMS ? tributo de competência estadual e do Distrito Federal, submetido à jurisdição da Justiça Comum Estadual ?, na segunda o tributo supostamente pago a maior (PIS e COFINS) é federal e, como tal, atrai a competência da Justiça Federal. Preliminar de incompetência da Justiça Comum Estadual rejeitada. 5. A legitimidade ad causam do consumidor de energia elétrica para postular a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária em relação à incidência indevida de ICMS sobre determinados encargos descritos na fatura e para pleitear a repetição do indébito é atribuída àquele (consumidor final/contribuinte de fato) que comprova ter consumido energia elétrica faturada em seu nome. Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam rejeitada. 6. O Distrito Federal é parte legítima para figurar no polo passivo de ações que objetivam o reconhecimento do direito à redução do montante pago a título de ICMS, em decorrência da alegação de inclusão indevida de determinados encargos em sua base de cálculo, uma vez que o referido imposto constitui sua principal fonte de receita tributária, sendo vertida em seu favor. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 7. A tarifa de energia elétrica é formada pela soma de custos provenientes de 5 componentes distintos, quais sejam: a) energia elétrica propriamente dita, b) distribuição, c) transmissão, d) tributos (ICMS, PIS/PASEP, COFINS, CIP); e e) encargos setoriais (como P&D e Eficiência, TFSEE ? Taxa de Fiscalização dos Serviços de Energia Elétrica), além das perdas do sistema elétrico (técnicas e não técnicas). 8. A TUST e a TUSD são encargos legais que integram a tarifa de energia elétrica, mas com esta não se confundem. 9. Por força do princípio da legalidade estrita, aplicável ao campo tributário, a hipótese de incidência de qualquer tributo está condicionada à ocorrência de seu respectivo fato gerador, cuja definição deve constar expressamente em norma formal (art. 97, III, do CTN). 10. Especificamente em relação ao ICMS, uma vez que, para fins jurídico-tributários, a energia elétrica é considerada mercadoria, o fato gerador ocorre com o efetivo consumo pelo destinatário final. (Inteligência das Súmulas nº 391 e 166 do STJ). 11. Os serviços de distribuição e transmissão de energia elétrica contam com verba própria para remunerá-los (correspondentes à própria TUSD e TUST) e, assim como as perdas do sistema elétrico, os encargos setoriais, as taxas de fiscalização, pesquisa e desenvolvimento e eficiência energética ? em que igualmente não se verifica a circulação de mercadorias ?, são custos intrinsecamente relacionados com a atividade de fornecimento de energia elétrica e que fogem do raio de incidência do ICMS delimitado pelas atuais normas. Assim, à míngua de previsão legal, tais rubricas devem ser excluídas da base de cálculo do referido imposto. 12. Não obstante a decisão do STJ proferida no REsp nº 1.163.020/RS, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, a sua Corte Especial, em data posterior, no julgamento do AgRg na SLS nº 2103/PI, debruçou-se novamente sobre a matéria e reafirmou, de forma unânime, o posicionamento anteriormente consolidado, no sentido de ser indevida a incidência de ICMS sobre a TUSD e TUST. 13. As contribuições do PIS e da COFINS compõem a formação do preço da tarifa de energia elétrica e possuem natureza e regramentos próprios. Por não possuirem caráter tributário, mas meramente econômico, sua inclusão na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica é legalmente admitida. (Precedente do STJ). 14. Cabe ao contribuinte credor a escolha do regime de recebimento de indébitos tributários reconhecidos judicialmente, sendo admitida a compensação. Inteligência da Súmula nº 461 do STJ. 15. Em homenagem ao princípio da especialidade, os indébitos tributários devidos pelo Distrito Federal devem ser corrigidos monetariamente com base nos índices legalmente previstos nas normas específicas editadas para esta unidade da Federação. A contar de 28 de dezembro de 2001, a restituição do indébito tributário devido pelo Distrito Federal deve ser corrigida pelo INPC (art. 2º, inciso I, da Lei Complementar Distrital nº 435/2001). 16. Remessa necessária e apelação conhecidas e parcialmente providas para afastar a exclusão das contribuições do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.
Data do Julgamento
:
01/02/2018
Data da Publicação
:
08/02/2018
Órgão Julgador
:
2ª Turma Cível
Relator(a)
:
CESAR LOYOLA
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