- Anúncio -
main-banner

Jurisprudência


TJDF APC - 1026520-20100110919205APC

Ementa
APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PROJETOS BÁSICO E EXECUTIVO PARA IMPLANTAÇÃO DO VLT DE BRASÍLIA. METRÔ/DF. INCIDÊNCIA DAS NORMAS PROCESSUAIS DO CPC/1973. AGRAVO RETIDO 1. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO MANIFESTAÇÃO QUANDO INSTADO À ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS. PRECLUSÃO LÓGICA. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO RETIDO 2. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. PROVA PERICIAL EM INFORMÁTICA. DOCUMENTO APÓCRIFO. IMPRESSÃO A PARTIR DE ARQUIVO DIGITAL. MÍDIA EXTRAÍDO DE COMPUTADOR DA EMPRESA RÉ NOS AUTOS DE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AFERIÇÃO DE DATA DA PRODUÇÃO. DESNECESSIDADE. ANÁLISE DO PRÓPRIO CONTEÚDO DO ACORDO OPERACIONAL. IRRELEVÂNCIA DE OUTRAS PROVAS PERICIAIS CONTÁBIL E DE ENGENHARIA, ASSIM COMO TESTEMUNHAL. DESISTÊNCIA DO PARQUET QUANTO A PEDIDO DE PROVA. DECISÃO QUE DEFERE A PRODUÇÃO DE PROVAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO ANTERIOR QUE DEFERIRA A PRODUÇÃO DE PROVAS. EFEITO REGRESSIVO DO EXTINTO AGRAVO RETIDO. REGULARIDADE. DOCUMENTOS JUNTADOS PELO AUTOR APÓS A INICIAL, MAS DENTRO DA FASE INSTRUTÓRIA. CONTRADITÓRIO ASSEGURADO. MANIFESTAÇÃO DA PARTE ADVERSA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO PROCESSUAL. EQUÍVOCO QUANTO AO CONTRATO REFERIDO NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA. MERO ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. SUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PARA ANÁLISE DO MÉRITO DA DEMANDA. JUIZ. DESTINATÁRIO DA PROVA. AGRAVO NÃO PROVIDO. APELAÇÃO 1. RECORRENTES: EMPREGADOS PÚBLICOS (PRESIDENTE DO METRÔ/DF E MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO). RECURSO INTEMPESTIVO. NÃO CONHECIMENTO. APELAÇÕES 2 E 3. RECORRENTES: EMPRESAS PARTICIPANTES DO CERTAME. ASSOCIAÇÃO PRÉVIA/CONCOMITANTE DAS EMPRESAS CONCORRENTES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA ANTERIOR EM QUE ESTA CORTE DECLAROU A INVALIDADE DO PROCEDIMENTO, NAS FASES DE PROJETO BÁSICO E EXECUTIVO. MESMOS FATOS QUE ESTEIAM A IMPUTAÇÃO MINISTERIAL QUANTO À CONFIGURAÇÃO DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DOCUMENTO ENCONTRADO EM AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ACORDO OPERACIONAL ENTRE AS EMPRESAS CONCORRENTES. AJUSTE PRÉVIO OU CONCOMITANTE AO CERTAME PARA DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO E PARTILHA DO OBJETO LICITADO ENTRE AS CONCORRENTES. TIPO ÍMPROBO DO ART. 10, VIII, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (FRUSTRAR A LICITUDE DO PROCESSO LICITATÓRIO). EXIGÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. FRAUDE QUE OBSTA O CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÓBICE PARA A ESCOLHA DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA. DANO IN RE IPSA. PRECEDENTES. CONFIGURAÇÃO, TAMBÉM, DOS ATOS ÍMPROBOS QUE REPRESENTAM ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11, CAPUT E INCISO I, DA LIA). DOLO CARACTERIZADO. DISPENSA DA PROVA DO ENRIQUCIMENTO ILÍCITO E DO DANO AO ERÁRIO QUANTO A ESSA CONDUTA ÍMPROBA. CONSEQUÊNCIAS: SANÇÕES DO ART. 12 DA LIA, QUE PODEM SER CUMULATIVAS. SENTENÇA ESCORREITA. RECURSOS DE APELAÇÃO NÃO PROVIDOS. 1. O Agravomanejado pela ré DALCON ENGENHARIA LTDA não merece conhecimento, haja vista que, conforme observado pelo juízo a quo a referida parte não se manifestou oportunamente acerca da especificação de provas. Trata-se de preclusão lógica, porquanto a ré, ao não veicular a pretensão de produção de provas no momento processual que lhe foi oportunizado, praticou ato incompatível com o exercício do direito de recorrer da decisão que dispensou a produção de provas. A apresentação de recurso em tal circunstância representa comportamento contraditório (venire contra factum proprium). 2. No Agravo Retido da ré TC/BR, o inconformismo se funda, em suma, na necessidade de realização de provas periciais na área de informática, contábil e de engenharia, ao argumento de que os documentos constantes dos autos não seriam suficientes para que o magistrado pudesse aferir a correspondência dos atos que lhe são imputados com a tipificação legal das condutas ímprobas expostas na Lei 8.429/92. 3. Aausência de assinatura no documento 12, no contexto dos presentes autos e dentro dos demais elementos de informação que nele se encontram, não o desqualifica, aprioristicamente, como fonte de prova, a menos que a irresignação da agravante quanto à prova pericial pretendida se dirigisse a impugnar, e obtivesse êxito, a própria perícia do Instituto de Criminalística quanto à existência do aludido documento e quanto à conclusão de que fora extraído de computador da própria agravante, e não é esse o objeto pericial propugnado. 4. A despeito de haver no documento em análise a data de 21 de janeiro de 2008, é possível aferir-se a questão da anterioridade do documento, ou sua concomitância em relação à elaboração do Projeto Básico, pelo próprio conteúdo do aludido acordo, analisado em conjunto com os demais elementos de prova contidos nos autos, o que revela, dessa forma, a desnecessidade de realização de prova pericial para a verificação da data de produção do arquivo digital respectivo. 5. Quanto às outras provas pretendidas,passa ao largo do contexto probatório relevante para o deslinde da demanda investigar-se a ocorrência de benefício financeiro (ou benefícios indevidos) - até porque somente nos atos ímprobos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º da LIA) se exige essa demonstração, ou perquirir-se acerca do quantitativo de serviços prestados e prejuízos causados, assim como também é irrelevante a prova testemunhal, pois inócua a declaração de pessoas sobre os atos praticados, que estão documentados, para dizer se há ou não subsunção a algum preceito definidor de conduta ímproba, o que cabe ao magistrado fazer. 6. O fato de a parte, no caso, o Parquet, haver requerido provimento anterior para produção de provas não representava óbice para que, ainda dentro da fase de instrução, abdicasse da prova pretendida, por vislumbrar, nesse momento posterior, a suficiência da instrução processual já encartada nos autos para o desate do mérito, a justificar que, uma vez deferida a prova postulada pela parte contrária, surgisse o seu interesse em apresentar o recurso de Agravo que ensejou a reconsideração do magistrado a quo quanto à decisão que antes deferira a produção de provas. 7. Não se verifica, outrossim, qualquer irregularidade na decisão agravada ao reconsiderar a decisão anterior que deferira a produção de prova requestada pela parte, haja vista que tão-somente exerceu faculdade própria do efeito regressivo de que é dotado o agravo retido, consoante se extrai do § 2º do art. 523 do CPC/1973. 8. A juntada de documentos, ainda na fase instrutória e com submissão ao contraditório, não representa vício processual, não se tendo verificado, sob qualquer dos fundamentos recursais, violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa plasmados no art. 5º, LV, da Constituição da República, como suscitado pela ré. Agravo não provido. 9. Conforme alegado pela agravante, houve equívoco na data assinalada pela sentença recorrida, ao referir-se, no dispositivo, ao contrato n. 17/2010, o que, segundo também reconhecido pela agravante, consistiu em erro material, circunstância, todavia, que não importa em reconhecimento de qualquer vício do ato judicial, pois é evidente, como bem observado pela agravante, que o contrato a que pretendia se referir a magistrada é o contrato 17/2007 (Projeto Básico), firmado entre a Companhia do Metropolitano do Distrito Federal - METRÔ/DF e a DALCON. Erro material corrigido. 10. Os artigos 427, 130 e 131 do Código Processual de 1973, em vigor na data da prolação da decisão agravada, permitem a conclusão, já antes anunciada, de que cabe ao magistrado, sendo o destinatário das provas, concluir se o caderno processual já está suficientemente instruído com os elementos de prova necessários à apreciação do provimento de mérito. 11.Considerando a farta documentação constante dos autos, na qual se encontram largamente expostas as questões de fato que são apontadas na inicial como ensejadoras dos atos de improbidade, cujo acerto ou não da conclusão se analisará na apreciação do mérito deste recurso, verifica-se que já estavam contidos nos autos os elementos de prova com base nos quais o juiz poderia emitir a resolução meritória da demanda, como o fez, com fundamentos bastantes para sustentar juridicamente a conclusão a que chegasse. 12. Apelação 1. Após a resposta aos Embargos de Declaração interpostos, que interromperam o prazo para a apresentação do apelo, e efetuada a contagem dos 30 dias de prazo recursal (art. 191, CPC/1973) à disposição das partes, nos termos da sistemática do Código de Processo Civil de 1973, incidente na espécie, verifica-se dos autos que o termo ad quem do prazo para a apresentação de recurso de apelação em face da sentença recorrida findou no dia 20/11/2014. Contudo, os réus JOSÉ GASPAR DE SOUZA E OUTRO(S) interpuseram o recurso somente em 21 de novembro de 2014 (fl. 1836), restando evidente a sua intempestividade, tal como certificado à fl. 2019 dos autos, o que implica o não conhecimento do recurso em consideração. 13. Apelações 2 e 3. Análise conjunta. Tata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios em face das empresas DALCON ENGENHARIA LTDA e TC/BR TECNOLOGIA E CONSULTORIA BRASILEIRA S/A, bem como de JOSÉ GASPAR DE SOUZA, CÍCERO LINHARES e RICARDO GARÓFALLO, com fundamento em que os réus teriam se unido em concurso, para, dolosamente, frustrar a licitude do processo licitatório do Projeto Básico de implementação do Sistema de Metrô Leve de Brasília - VLT, causando dano ao patrimônio da empresa pública da Companhia do Metropolitano do Distrito Federal - Metrô/DF. 14. Segundo o Parquet, o procedimento de contratação do VLT foi marcado por uma série de atos que demonstrariam a existência de fraude no Projeto Básico e também no Projeto Executivo, fruto de acerto prévio entre os empregados públicos do Metrô/DF e as empresas DALCON e ALTRAN/TC/BR, sendo esta última a real responsável pela execução de ambos os projetos, sendo conhecedora de todos os estudos técnicos do Projeto Básico e que poderiam ser apresentados ao longo da execução do Projeto Executivo. 15. Não houve a aventada incorreta apreensão do objeto da demanda pela sentença recorrida, ao mencionar o julgamento da Ação Civil Pública nº 161.896-4/2010 e colacionar o Acórdão correspondente, haja vista que tanto a referida demanda como esta ação de improbidade administrativa têm por fundamento as ilegalidades ocorridas durante todo o processo licitatório relativo ao VLT de Brasília, abrangendo, pois, a elaboração do projeto básico e do projeto executivo, cujos vícios apontados estão imbricados e nem mesmo seria possível cindir os fatos relativos a uma e outra fases, sob pena de quebrar-se a coerência e a concatenação das alegações que constituem a causa de pedir de ambas as demandas. 16. Não é condição sine qua non para a configuração da associação de interesses entre as empresas DALCON e TC/BR que o documento em questão tenha sido confeccionado anteriormente ao Edital de Concorrência nº 01/2007, pois, ainda que se tome por expressão da realidade a data estampada no referido documento (21 de janeiro de 2008), denominado Acordo Operacional de Execução de Serviços, pois, do teor das cláusulas ali estampadas se verifica que os ajustes ali descritos se teriam dado ainda no curso da fase de elaboração do Projeto Básico, haja vista que, ao arrepio da Lei de Licitações (§ 1º do art. 7º da Lei 8.666/93), iniciou-se a fase relativa ao projeto executivo antes de concluída e aprovada pela autoridade competente aquela primeira fase, da qual, na data em que foi publicado o Edital de Pré-qualificação nº 001/2008, relativo ao Projeto Executivo, somente haviam sido entregues formalmente 3 dos 32 produtos previstos (P1, P2 e P3), sendo outros dois entregues na mesma data de publicação do referido edital, isto é, em 07/01/2008. 17. Se não é efetivamente anterior à data de abertura do Edital nº 001/2007, concernente à elaboração do Projeto Básico, o Acordo ou contrato de parceria em consideração, que se supõe, na hipótese em cotejo, firmado efetivamente (pelas duas empresas concorrentes na licitação do Projeto Básico) na data que consta do instrumento contratual colacionado aos autos, ou seja, no dia 21 de janeiro de 2008, é concomitante à confecção dos produtos previstos no mesmo Projeto Básico, que não foi finalizado antes de aberto o edital da fase de licitação do Projeto Executivo. 18. De toda sorte, a conclusão da magistrada sentenciante quanto à anterioridade do ajuste revelado pelo multicitado documento nº 12 encontra firme apoio na lógica, não só porque o tempo verbal empregado no instrumento, relativo à cláusula 2.2 (será) denotaria a anterioridade em relação à abertura do certame, conforme assim depreendeu a julgadora a quo, mas porque outros termos do referido instrumento não deixam margem para dúvidas quanto à conclusão de que o acertamento se dera previamente ou, de qualquer modo, quando ainda estava em curso a fase de elaboração do Projeto Básico e, ao mesmo tempo, já se planejava a continuidade do acordo também na fase seguinte, ou seja, a elaboração do Projeto Executivo. 19. Veja-se que da Cláusula 11.1 do acordo operacional extrai-se a conclusão de que se pretendia dar continuidade ao ajuste oculto também na fase do Projeto Executivo, cujo processo licitatório, como verificamos antes, já havia sido inaugurado, mesmo com a elaboração do Projeto Básico ainda em sua fase inicial, sendo certo que na data estampada no acordo operacional (documento 12), ou seja, o dia 21 de janeiro de 2008, ainda estava em cumprimento a entrega do objeto licitado no Projeto Básico, cujo contrato com o vencedor do certame, a DALCON, fora assinado em 31 de outubro de 2007 (fls. 44-58) e, inclusive, embora contra legem, como já dissemos, já havia sido aberto o certame relativo ao Projeto Executivo, cujo edital foi publicado em 07 de janeiro de 2008. 20. Quanto à alegação de que o referido documento nº 12 seria apócrifo e não corresponde à realidade dos fatos, deve-se observar que o documento em questão é uma impressão de arquivo digital extraído de computador apreendido na sede da empresa apelante TC/BR, no bojo de Ação de Busca e Apreensão (processo nº 2010.01.1.054338-0), cujo material foi devidamente periciado pelo Instituto de Criminalística da Polícia Civil do Distrito Federal, de validade não impugnada pelos réus. 21. A aventada mera relação contratual encetada pelas rés consistiu em artifício para transpor a exigência legal de procedimento licitatório apto a oferecer ao Poder Público uma proposta que fosse, de fato, fruto de aferição real de um legítimo quadro de concorrência. O ajuste comercial de que estamos a tratar, em verdade, representou, além do afastamento da efetiva concorrência, também meio ilegal de partilhar o objeto licitado, de modo que não pode escapar da incidência dos preceitos normativos (Leis de Licitação e de Improbidade) que visam obstar burlas ao caráter competitivo do certame, sua finalidade precípua, pois só assim se poderá assegurar que a Administração Pública efetivamente seja servida pela proposta mais vantajosa entre aquelas que se apresentem para escolha dentro do procedimento licitatório. 22. As provas do conserto prévio entre as apelantes para frustrarem o procedimento licitatório são flagrantes, mesma constatação a que chegou esta Egrégia Corte, por esta mesma Colenda Primeira Turma, no julgamento da APC 2010.01.1.161869-4, a que fez referência a sentença impugnada, e que também nós aqui mencionamos, no qual se reconheceu estar eivado de nulidade todo o processo licitatório objeto do presente processo, abrangendo tanto o procedimento relativo ao Projeto Básico como aquele concernente ao Projeto Executivo, dado que o conluio entre as empresas DALCON e ALTRAN/TCBR se formou na fase da licitação do Projeto Básico, por meio do Contrato de Acordo Operacional de Execução de Serviços (fls. 156/163) e se estendeu as demais fases, contaminando todo o processo de licitação. 23. É certo que, quanto aos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da LIA, a jurisprudência e a doutrina consagraram o entendimento de que, para a sua configuração, além do elemento subjetivo (culpa ou dolo) há de estar presente o elemento objetivo relativo à demonstração de prejuízo ao erário, mas esse entendimento não desautoriza a conclusão da magistrada sentenciante quanto ao fato de que o prejuízo ao erário decorre da falta de competitividade na licitação viciada, uma vez que, não havendo competição entre os licitantes, a licitação não atinge seu escopo que é contratar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. 24. A própria fraude perpetrada pelos recorrentes, tornando absolutamente inválidos os procedimentos licitatórios relativos ao Projeto Básico e Projeto Executivo do METRÔ/DF, representam evidente prejuízo ao erário, uma vez que efetivamente não houve disputa pelo objeto licitado e as propostas apresentadas não passaram de mera simulação baseada no que previamente tinham acertado as concorrentes, devendo-se sopesar, ademais, na esteira do que registrou o Ministério Público, que o regime jurídico-administrativo não está assentado em base meramente financeira, mas jurídica, razão pela qual não se afastam as sanções da Lei nº 8.429/92 quando não auferido conteúdo financeiro na ilicitude. 25. Esta Colenda Turma já reconheceu que o dano à Administração Pública não decorre somente da diferença de preço, ou da ausência da prestação de serviço, mas da própria contratação irregular em si e, quanto ao prejuízo ao erário conforme vem entendendo o STJ em sua jurisprudência mais recente, ele se mostra patente porque, ao não formalizar o procedimento licitatório a Administração Pública não formalizou o contrato com o menor preço possível para o serviço a ser prestado (Acórdão n.952941, 20090111008598APC, Relator: ALFEU MACHADO 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2016, Publicado no DJE: 12/07/2016. Pág.: 346-358). 26. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em casos de não realização da licitação, quando a lei exigia a instauração desse procedimento, já consignou tratar-se de dano in re ipsa, haja vista que o Poder Público fica impedido de contratar a melhor proposta, devendo-se destacar que a conduta fraudulenta perpetrada pelos recorrentes revela-se tão ou mais reprovável do que a dispensa indevida desse procedimento legal e, de qualquer modo, ambas as situações resultam em efetiva inexistência da competitividade que a lei almeja para que a Administração seja contemplada com a proposta que lhe seja mais vantajosa (REsp 1376524/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 09/09/2014). 27. Não há negar, ademais, que está sobejamente demonstrado nos autos que a conduta dos réus, tanto das empresas, cujos recursos ora se analisam, como dos réus José Gaspar de Souza, Cícero Linhares e Ricardo Garofallo, cujo recurso não foi conhecido,e que compunham os quadros daCompanhia Metropolitano do Distrito Federal - Metrô/DF, o primeiro na qualidade de seu presidente, violaram flagrantemente os deveres da honestidade, legalidade e lealdade às instituições, de modo que também estão configurados os autos ímprobos descritos no art. 11, caput e inciso I da Lei 8.429/1992. 28. Conforme já assentado na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, para a configuração do tipo previsto no art. 11 da Lei de Improbidade, há a necessidade de que se verifique ser dolosa a conduta do agente, o que, na espécie, se mostrou patente, sendo dispensada a prova do enriquecimento ilícito e do dano ao erário, que, no caso, todavia, se reputou existente em virtude da própria fraude ao certame, resultando, como corolário, no prejuízo à Administração Pública pela frustração do alcance da proposta mais vantajosa, porquanto aquela que foi apresentada consistiu, na realidade, em acerto prévio entre as supostas concorrentes, o que, por dedução lógica, não pode representar senão vantagem para estas próprias empresas. 29. Cabe o registro, ainda, de que, consoante entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o dolo que se exige para a configuração de improbidade administrativa é a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas (AgRg no REsp 1539929/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 02/08/2016). 30. Portanto, sendo indene de dúvidas a configuração das condutas ímprobas imputadas aos apelantes, a consequência não pode ser outra senão que lhes sejam aplicadas as sanções previstas na Lei de Improbidade, tal como constou na sentença recorrida, porque encontra razão quanto aos fundamentos fáticos e jurídicos sustentados na demanda, e se ampara em expressa previsão legal, conforme os termos do art. 12 do diploma normativo mencionado (Lei 8.429/92). 31. Agravo Retido 1, por preclusão lógica, não conhecido. Agravo Retido 2 conhecido e não provido. Apelação 1, por ser intempestiva, não conhecida. Apelações 2 e 3 conhecidas e não providas. Sentença mantida na íntegra, mas corrigindo-se o erro material contido no dispositivo, para consignar que o contrato nele referido é o 17//2007 e não o 17/2010.

Data do Julgamento : 21/06/2017
Data da Publicação : 17/07/2017
Órgão Julgador : 1ª TURMA CÍVEL
Relator(a) : ROMULO DE ARAUJO MENDES
Mostrar discussão