TJDF APC - 1036072-20150110095057APC
APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. AGRAVO RETIDO. DECRETAÇÃO DE NULIDADE. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ARTIGO 407 DO CPC/73. CONTAGEM REGRESSIVA. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. DEVER DE OBSERVÂNCIA AOS POSTULADOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO E DAS NORMAS DE SEGUNDO GRAU. EXISTÊNCIA DE ERROR IN PROCEDENDO. IMPOSSIBILIDADE DE CONSERVAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS. EFETIVO PREJUÍZO PRESUMIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA E AVANÇO NO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA CASSADA. 1. A eventual decretação de nulidade exige a ocorrência de prejuízo para a parte interessada, em homenagem ao princípio pás de nullité sans grief, corolário dos princípios da eficiência ou da economia processual e da razoável duração do processo. 2. Há uma crescente linha de entendimento encampada pelos Tribunais Superiores no sentido de que princípio geral norteador das nulidades processuais (pás de nullité sans grief) é igualmente aplicável, mesmo em casos de nulidade absoluta, ainda que se trate de procedimentos submetidos ao regramento do garantismo penal. 3. Não se controverte, no âmbito dos Tribunais Superiores, que, para fins de interpretação do artigo 407 do Código de Processo Civil, a contagem do prazo começa a fluir regressivamente do primeiro dia útil anterior ao da audiência (REsp 5.510/MG). 4. A declaração de nulidade demanda demonstração inequívoca de prejuízo e que a alegação quanto à sua ocorrência se dê em momento oportuno. Também é vedada no ordenamento jurídico pátrio a chamada nulidade algibeira (quando a parte se silencia dolosamente para alegar em momento futuro que lhe aproveite). 5. Em regra, deve ser privilegiada a conservação dos atos processuais se estes, embora realizados de outro modo, tenham atingido a sua finalidade, ou, ainda que ausente, não tenha gerado prejuízo a quem alega. 6. Consoante ensinamentos doutrinários da hermenêutica constitucional, é dever do julgador observância às normas metódicas - normas de segundo grau -, que fornecem critérios bastante precisos para a aplicação do Direito, destacando-se os postulados inespecíficos (ponderação, concordância prática e proibição de excesso) e postulados específicos (igualdade, razoabilidade e proporcionalidade). 7. A ideia de derrotabilidade, historicamente, vem sendo atribuída a Hart, na seguinte passagem: quando o estudante aprende que na lei inglesa existem condições positivas exigidas para a existência de um contrato válido, ele ainda tem que aprender o que pode derrotar a reinvidicação de que há um contrato válido, mesmo quando todas essas condições são satisfeitas, daí por que o estudante tem ainda que aprender o que pode seguir as palavras 'a menos que', as quais devem acompanhar a indicação dessas condições (Direito Constitucional esquematizado / Pedro Lenza. - 20. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo : Saraiva, 2016. Pág. 169). É nessa perspectiva que muitos autores começam a reconhecer a derrotabilidade (defesasibility) das regras, superando o modelo tudo ou nada de Dworkin. No caso em espeque, por tal razão é importante analisar se a regra da ampla defesa e do contraditório, no conjunto de ponderações e dos já citados postulados específicos e inespecíficos, irá ser derrotada/superada pelo princípio do pás de nullité sans grief (não há nulidade sem demonstração de prejuízo). 8. A doutrina pátria tem se curvado ao entendimento de que o campo da ação da improbidade administrativa está afeta ao chamado Direito Administrativo Sancionador. Nessa diretiva, é, por tal razão, evidente a necessidade de garantia aos postulados da ampla defesa e do contraditório. 9. Levando-se em consideração (1) a existência de error in procedendo que acarretou a negativa da produção de prova testemunhal, (2) a impossibilidade de conservação dos atos processuais, (3) o efetivo prejuízo à defesa e (4) a inviabilidade de harmonização da derrotabilidade da regra da ampla defesa e contraditório pelo princípio do pás de nullité sans grief (não há nulidade sem demonstração de prejuízo), em uma acurada e detida análise do contexto fático-probatório, é de imperiosa necessidade a cassação da sentença para que sejam repetidos os atos processuais posteriores à decisão que impossibilitou a oitiva das testemunhas do rol apresentado pelo réu. 10. Agravo retido conhecido e provido. Sentença cassada.Recurso de apelação prejudicado.
Ementa
APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. AGRAVO RETIDO. DECRETAÇÃO DE NULIDADE. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ARTIGO 407 DO CPC/73. CONTAGEM REGRESSIVA. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. DEVER DE OBSERVÂNCIA AOS POSTULADOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO E DAS NORMAS DE SEGUNDO GRAU. EXISTÊNCIA DE ERROR IN PROCEDENDO. IMPOSSIBILIDADE DE CONSERVAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS. EFETIVO PREJUÍZO PRESUMIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA E AVANÇO NO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA CASSADA. 1. A eventual decretação de nulidade exige a ocorrência de prejuízo para a parte interessada, em homenagem ao princípio pás de nullité sans grief, corolário dos princípios da eficiência ou da economia processual e da razoável duração do processo. 2. Há uma crescente linha de entendimento encampada pelos Tribunais Superiores no sentido de que princípio geral norteador das nulidades processuais (pás de nullité sans grief) é igualmente aplicável, mesmo em casos de nulidade absoluta, ainda que se trate de procedimentos submetidos ao regramento do garantismo penal. 3. Não se controverte, no âmbito dos Tribunais Superiores, que, para fins de interpretação do artigo 407 do Código de Processo Civil, a contagem do prazo começa a fluir regressivamente do primeiro dia útil anterior ao da audiência (REsp 5.510/MG). 4. A declaração de nulidade demanda demonstração inequívoca de prejuízo e que a alegação quanto à sua ocorrência se dê em momento oportuno. Também é vedada no ordenamento jurídico pátrio a chamada nulidade algibeira (quando a parte se silencia dolosamente para alegar em momento futuro que lhe aproveite). 5. Em regra, deve ser privilegiada a conservação dos atos processuais se estes, embora realizados de outro modo, tenham atingido a sua finalidade, ou, ainda que ausente, não tenha gerado prejuízo a quem alega. 6. Consoante ensinamentos doutrinários da hermenêutica constitucional, é dever do julgador observância às normas metódicas - normas de segundo grau -, que fornecem critérios bastante precisos para a aplicação do Direito, destacando-se os postulados inespecíficos (ponderação, concordância prática e proibição de excesso) e postulados específicos (igualdade, razoabilidade e proporcionalidade). 7. A ideia de derrotabilidade, historicamente, vem sendo atribuída a Hart, na seguinte passagem: quando o estudante aprende que na lei inglesa existem condições positivas exigidas para a existência de um contrato válido, ele ainda tem que aprender o que pode derrotar a reinvidicação de que há um contrato válido, mesmo quando todas essas condições são satisfeitas, daí por que o estudante tem ainda que aprender o que pode seguir as palavras 'a menos que', as quais devem acompanhar a indicação dessas condições (Direito Constitucional esquematizado / Pedro Lenza. - 20. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo : Saraiva, 2016. Pág. 169). É nessa perspectiva que muitos autores começam a reconhecer a derrotabilidade (defesasibility) das regras, superando o modelo tudo ou nada de Dworkin. No caso em espeque, por tal razão é importante analisar se a regra da ampla defesa e do contraditório, no conjunto de ponderações e dos já citados postulados específicos e inespecíficos, irá ser derrotada/superada pelo princípio do pás de nullité sans grief (não há nulidade sem demonstração de prejuízo). 8. A doutrina pátria tem se curvado ao entendimento de que o campo da ação da improbidade administrativa está afeta ao chamado Direito Administrativo Sancionador. Nessa diretiva, é, por tal razão, evidente a necessidade de garantia aos postulados da ampla defesa e do contraditório. 9. Levando-se em consideração (1) a existência de error in procedendo que acarretou a negativa da produção de prova testemunhal, (2) a impossibilidade de conservação dos atos processuais, (3) o efetivo prejuízo à defesa e (4) a inviabilidade de harmonização da derrotabilidade da regra da ampla defesa e contraditório pelo princípio do pás de nullité sans grief (não há nulidade sem demonstração de prejuízo), em uma acurada e detida análise do contexto fático-probatório, é de imperiosa necessidade a cassação da sentença para que sejam repetidos os atos processuais posteriores à decisão que impossibilitou a oitiva das testemunhas do rol apresentado pelo réu. 10. Agravo retido conhecido e provido. Sentença cassada.Recurso de apelação prejudicado.
Data do Julgamento
:
02/08/2017
Data da Publicação
:
10/08/2017
Órgão Julgador
:
5ª TURMA CÍVEL
Relator(a)
:
SILVA LEMOS
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