CIVIL - CONSUMIDOR - CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - REVISÃO DE CLÁUSULAS - NÃO APLICABILIDADE DO ART. 192 DA CARTA DE OUTUBRO, REVOGADO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 40 - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - POTESTATIVIDADE DA CLÁUSULA - SUBSTITUIÇÃO PELO INPC - PRECEDENTES DO EXCELSO PRETÓRIO, DO C. STJ E DESTE E. TJDF - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. ANTES MESMO DE ENTRAR EM VIGOR A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 40, PUBLICADA NO DOU DO DIA 30 DE MAIO DE 2003 E QUE ALTEROU O ART. 192 DA CARTA DE OUTUBRO, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JÁ HAVIA DECIDIDO (AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4) QUE JÁ NÃO MAIS CABIA QUALQUER DISCUSSÃO ACERCA DA AUTO-APLICABILIDADE OU NÃO DO ART. 192 § 3º DA CARTA DA REPÚBLICA, ACERCA DA PRETENSA LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS EM 12% (DOZE POR CENTO) AO ANO. 1.1 DESTA MANEIRA E CONSIDERANDO QUE UMA VEZ PROCLAMADO PELO EXCELSO PRETÓRIO QUE O ARTIGO 192, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, À ÉPOCA DE SUA VIGÊNCIA, NÃO ERA AUTO-APLICÁVEL, CUMPRE AO AOS APLICADORES DA LEI, COM A RESSALVA DE SEU PONTO DE VISTA, SE O CASO, PROCEDER CONFORME O DECIDIDO PELA EXCELSA CORTE. 2. O DECRETO Nº 22.626, DO ANO DE 1933, QUE OBJETIVOU ADOTAR NORMA SEVERA PARA REGULAR, IMPEDIR E REPRIMIR OS EXCESSOS PRATICADOS PELA USURA CONTINUA EM VIGOR QUANTO A ESTE ASPECTO, NÃO TENDO SIDO REVOGADO PELA LEI 4.595, DE 31.12.1964. 2.1 O QUE SE PERMITE É A COBRANÇA DE JUROS COM TAXA SUPERIOR A 12% (DOZE POR CENTO) AO ANO, MAS CONTINUA A PROIBIÇÃO DE CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS, SOMENTE PERMITIDA QUANDO EXPRESSAMENTE PREVISTA EM LEI ESPECIAL, O QUE NÃO É O CASO DOS AUTOS. 2.2 UMA COISA É TAXA DE JUROS E OUTRA INTEIRAMENTE DISTINTA É A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS, QUE GERA O ANATOCISMO, VOCÁBULO ORIGINÁRIO DO LATIM ANATOCISMUS, DE ORIGEM GREGA, SIGNIFICANDO USURA, PRÊMIO COMPOSTO OU CAPITALIZADO. 2.3 A SÚMULA 121 DO STF NÃO É INCOMPATÍVEL COM A 596 DO MESMO SODALÍCIO. 2.4 JÁ NO LONGÍNQUO ANO DE 1951, O SAUDOSO MINISTRO OROSIMBO NONATO, JÁ ESCREVIA QUE A LEI DE USURA - DECRETO 26.626, DE 7 DE ABRIL DE 1933, ART. 4 - PROIBE A CAPITALIZACAO DE JUROS AINDA QUANDO EXPRESSAMENTE ESTIPULADA. ANATOCISMO. A VEDAÇÂO DO ART. 4 DA LEI DE USURA CONSTITUI IUS COGENS. (IN EMENTÁRIO JURISPRUDÊNCIA 55, PÁG. 016, RECURSO EXTRAORDINÁRIO 17785). 3 PRECEDENTES. 1. 1. A CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS, JÁ QUE AINDA EM VIGOR A PROIBIÇÃO CONTIDA NA LEI DE USURA, SOMENTE É PERMITIDA QUANDO LEI ESPECIAL A ADMITA. (AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 12921/PR RELATOR MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 29/09/1997 PG: 48191). 2. A PREVISÃO DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA EM TAXA EM ABERTO MOSTRA-SE INVIÁVEL POIS, ALÉM DE PROIBIDA PELO PRÓPRIO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, REPRESENTA CONDIÇÃO POTESTATIVA VEDADA PELO ART. 115 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E, TAMBÉM, PELO ART. 122 DO NOVO CÓDIGO. IV - A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS SÓ É PERMITIDA NOS CASOS EXPRESSAMENTE AUTORIZADOS POR NORMA ESPECÍFICA, COMO, POR EXEMPLO, NO MÚTUO RURAL, COMERCIAL OU INDUSTRIAL, E DESDE QUE OBSERVADOS OS DITAMES LEGAIS E A PACTUAÇÃO, NÃO SENDO ADMITIDA EM CONTRATOS BANCÁRIOS. (APELAÇÃO CÍVEL 2002.05.1.005634-5, 1ª TURMA CÍVEL, RELATOR DES. NÍVIO GONÇALVES, DJ 10/09/2003 PÁG: 38). 3. I - OS JUROS REMUNERATÓRIOS NÃO PODEM SER CAPITALIZADOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 4º, DO DECRETO Nº 22.626/33. III - APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. (TJDFT, 4ª TURMA, APC 2002.01.5.005903-7, RELª. DESª. VERA ANDRIGHI, DJU 18/06/2003). 4. SABIDO E CONSABIDO QUE A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA POSSUI A MESMA FINALIDADE QUE A CORREÇÃO MONETÁRIA, QUAL SEJA, A ATUALIZAÇÃO DO VALOR DA DÍVIDA NÃO REPRESENTANDO, PORTANTO, NENHUM PLUS. 4.1 NA UTILIZAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COMO FATOR DE INDEXAÇÃO, O CONSUMIDOR FICA INTEIRAMENTE À MERCÊ DAS TAXAS DE MERCADO, NUMA SITUAÇÃO DE TOTAL SUBMISSÃO E SUJEITO A UM ÍNDICE, ALÉM DE IMPREVISÍVEL, DESFAVORÁVEL E MAIS GRAVOSO QUE OUTROS FATORES DE INDEXAÇÃO UTILIZADOS PARA CORREÇÃO DE DÍVIDA. 4.2 RESOLUÇÃO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL NÃO AUTORIZA A COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. 4.3 PORQUANTO, GARANTIA CONSTITUCIONAL DESSA MAGNITUDE, POSSUI, NO MÍNIMO, COMO EFEITO IMEDIATO E EMERGENTE, IRRADIADO DA SUA CONDIÇÃO DE PRINCÍPIO GERAL DA ATIVIDADE ECONÔMICA DO PAÍS, CONFORME ERIGIDO EM NOSSA CARTA MAGNA, O CONDÃO DE INQUINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE QUALQUER NORMA QUE POSSA CONSISTIR ÓBICE À DEFESA DESTA FIGURA FUNDAMENTAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO, QUE É O CONSUMIDOR.(IN CÓDIGO DO CONSUMIDOR COMENTADO, RT, DIVERSOS AUTORES, 1991, PÁG. 10). 4.4 VEZES A BASTO VEM A JURISPRUDÊNCIA DE NOSSOS TRIBUNAIS AFASTANDO A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COMO FATOR DE ATUALIZAÇÃO ADOTANDO, EM SUBSTITUIÇÃO, O INPC. 4.5 PRECEDENTES. 1. I. A EXCLUSÃO PELO STJ DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, PORQUE INCABÍVEL NA ESPÉCIE CONTRATUAL, NÃO AFASTA, CONTUDO, A NECESSIDADE DA RECOMPOSIÇÃO DA MOEDA, INCIDENTE SOBRE QUALQUER DÉBITO, ADOTANDO-SE, NESSE CASO, COMO INDEXADOR, O INPC, ELEITO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS TAMBÉM PARA O PERÍODO SEGUINTE À NORMALIDADE DA AVENÇA. II. EMBARGOS ACOLHIDOS, SANADA A OMISSÃO. RELATOR MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR, EDRESP 248146/PR, DJ 19/08/2002 PG: 00170, GRIFEI). 2. III - A PREVISÃO DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA EM TAXA EM ABERTO MOSTRA-SE INVIÁVEL POIS, ALÉM DE PROIBIDA PELO PRÓPRIO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUM IDOR, REPRESENTA CONDIÇÃO POTESTATIVA VEDADA PELO ART. 115 DO CCB. (APELAÇÃO CÍVEL 2002.05.1.005634-5 APC DF, 1ª TURMA CÍVEL, RELATOR DES. NÍVIO GONÇALVES, DJ 10/09/2003 PÁG: 38). 3. A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA NÃO PODE SER FIXADA EM TAXA EM ABERTO. SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. CORRETA A SENTENÇA QUE FIXOU O INPC PARA ATUALIZAR O DÉBITO. APELAÇÃO CÍVEL 2002.01.1.026508-6, 1ª TURMA CÍVEL, REL. DES. HERMENEGILDO GONÇALVES, DJ 26/02/2004 PÁG: 40). 4. V - É POTESTATIVA, E, PORTANTO NULA, A PREVISÃO DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA EM TAXA EM ABERTO, A SER DEFINIDA PELO MERCADO FINANCEIRO. UTILIZAÇÃO DO INPC COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. (APELAÇÃO CÍVEL 2002.05.1.004379-5, 3ª TURMA CÍVEL, RELª. DESª. VERA ANDRIGHI, DJ 26/02/2004 PÁG: 56, GRIFEI). 5. I - É PERMITIDA A COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA EM CASO DE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL, DESDE QUE NÃO SEJA DE ACORDO COM AS TAXAS DE MERCADO E NÃO ESTEJA CUMULADA COM JUROS E MULTA PELA INADIMPLÊNCIA, COMO OCORRE NO PRESENTE CASO. TRATA-SE DE CONDIÇÃO POTESTATIVA RECHAÇADA PELO ART. 115 DO CÓDIGO CIVIL, BEM COMO PELO ART. 52, INCISOS II, IV E V, DO CDC. A PAR DISTO, A RESOLUÇÃO Nº 1.129 DO BANCO CENTRAL TAMBÉM NÃO AUTORIZA A COBRANÇA CUMULATIVA DA REFERIDA COMISSÃO COM OS JUROS E A MULTA PELA INADIMPLÊNCIA. II - ELIDIDA A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, FAZ-SE MISTER RECOMPOR O VALOR DA MOEDA, COMO QUALQUER OUTRO DÉBITO, E O ÍNDICE DE CORREÇÃO QUE ITERATIVAMENTE VEM SENDO ADOTADO PELA JURISPRUDÊNCIA EM TAIS HIPÓTESES É O INPC, COMO ACERTADAMENTE CONSTA DA SENTENÇA (APELAÇÃO CÍVEL 2002.05.1.006260-8, 3ª TURMA CÍVEL, RELATOR DES. JERONYMO DE SOUZA, DJ 17/02/2004 PÁG. 118). 6. 4. EM QUE PESE O AFASTAMENTO DE CLÁUSULA REPUTADA ABUSIVA PELO D. JUÍZO A QUO, O PAGAMENTO LEVADO A EFEITO PELO AUTOR NÃO PODE SER TIDO COMO INDEVIDO A PONTO DE ENSEJAR A INCIDÊNCIA DO COMANDO INSERTO NO ART.42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, NOTADAMENTE PORQUE, ATÉ ENTÃO, TAIS CLÁUSULAS REVESTIAM-SE DE PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE, SENDO CERTO QUE TAL PENALIDADE SOMENTE TEM APLICAÇÃO QUANDO SE PRESSUPÕE INDEVIDA A COBRANÇA, O QUE, À TODA EVIDÊNCIA, NÃO SE VERIFICA NA PRESENTE HIPÓTESE. 5.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Decisão: CONHECER. DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (APELAÇÃO CÍVEL 20040110330908; Data de Julgamento: 14/04/2005; Órgão Julgador: 4ª Turma Cível; Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA; Publicação no DJU: 05/05/2005 Pág.: 80). 7. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA PARA O FIM DE AFASTAR A LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS DE 12% (DOZE POR CENTO AO ANO), EXCLUIR A DEVOLUÇÃO EM DOBRO DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO E EXPUNGIR DO JULGADO A COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA, MANTIDA, QUANTO AO MAIS, POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.