TJDF APC - 954034-20140111057925APC
CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA.IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL. INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. NÃO-INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. MATÉRIA PACIFICADA SOB O REGIME DO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E/OU COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO AFETO À PARTE AUTORA. DESICUMBÊNCIA. INSUBSISTÊNCIA. PRETENSÃO DESGUARNECIDA DE LASTRO FÁTICO-MATERIAL. CARÊNCIA DE AÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA. PERTINÊNCIA SUBJETIVA. MATÉRIA PERTINENTE AO MÉRITO. REJEIÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Aviando contribuinte pretensão destinada à infirmação da exação que vem afetando operações particularizadas que empreende como fornecedora de produtos alimentícios no mercado atacadista, ressoando indene sua pertinência subjetiva com os fatos e fundamentos alinhados e com o pedido deduzido, reveste-se de legitimação para demandar o reconhecimento da inexistência do fato gerador do tributo do qual almeja alforriar-se, encerrando a apreensão da subsistência ou não do direito invocado matéria reservada exclusivamente ao mérito. 2. O colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.111.156/SP, sob o regime do rito previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil, assentara entendimento segundo o qual as bonificações puras, ou seja, aquelas dadas sem condição alguma, não podem ser inseridas na base de cálculo do ICMS, porquanto, neste casos, inexistem operações mercantis enquadrável à regra-matriz tributária aplicável a esta espécie de imposto, tornando insubsistente a germinação do fato gerador da exação. 3. À luz do art. 13, § 1º, II, a, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), somente os descontos concedidos sob alguma condição é que integram a base oponível do ICMS, não havendo, portanto, incidência da exação sobre operações que envolvam mercadorias dadas a título de bonificações incondicionadas diante da ausência de circulação econômica daqueles bens, destacando, a propósito, que as operações mercantis realizadas sob o regime de substituição tributária integram a base de cálculo do imposto, não ensejando o abatimento do valor correspondente aos bônus. 4. Conquanto a pretensão declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária encontre agasalho na interpretação sistemática das normas tributárias e na orientação jurisprudencial aplicáveis à espécie, a repetição do indébito/compensação demanda comprovação de que houvera a transmissão de mercadorias sob a forma de bonificações incondicionadas, estando afetada ao sujeito passivo que postula a salvaguarda o ônus de evidenciar a subsistência de operações realizadas sob essa moldura de forma a ser contemplado com eventual repetição, implicando que a inexistência de comprovação de que entabulara negócios sob esse formato torna inviável que lhe seja assegurada a repetição de qualquer indébito tributário por ausência de lastro subjacente agasalhando o direito invocado (CPC, art. 333, I). 5. Conquanto seja possível não só a repetição do indébito como também a compensação via creditamento dos valores recolhidos indevidamente, desde que obedecida a legislação de regência e o respectivo prazo prescrional, a repercussão jurídica pretendida na repetição de indébito incursiona à verificação dos fatos destacados na notas fiscais exibidas, sobretudo no que tange às bonificações que o sujeito passivo alegara ter concedido no último quinquídio, resultando que, ausente prova documental com elementos suficientes a comprovar o que alegara, deve, por isso, suportar as consequências jurídicas de não se desvencilhar, a contento, do encargo probatório que lhe competia (CPC, art. 333, I). 6. Apelação conhecida e parcialmente provida. Preliminar formulada oralmente da tribuna rejeitada. Unânime.
Ementa
CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA.IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL. INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. NÃO-INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. MATÉRIA PACIFICADA SOB O REGIME DO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E/OU COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO AFETO À PARTE AUTORA. DESICUMBÊNCIA. INSUBSISTÊNCIA. PRETENSÃO DESGUARNECIDA DE LASTRO FÁTICO-MATERIAL. CARÊNCIA DE AÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA. PERTINÊNCIA SUBJETIVA. MATÉRIA PERTINENTE AO MÉRITO. REJEIÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Aviando contribuinte pretensão destinada à infirmação da exação que vem afetando operações particularizadas que empreende como fornecedora de produtos alimentícios no mercado atacadista, ressoando indene sua pertinência subjetiva com os fatos e fundamentos alinhados e com o pedido deduzido, reveste-se de legitimação para demandar o reconhecimento da inexistência do fato gerador do tributo do qual almeja alforriar-se, encerrando a apreensão da subsistência ou não do direito invocado matéria reservada exclusivamente ao mérito. 2. O colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.111.156/SP, sob o regime do rito previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil, assentara entendimento segundo o qual as bonificações puras, ou seja, aquelas dadas sem condição alguma, não podem ser inseridas na base de cálculo do ICMS, porquanto, neste casos, inexistem operações mercantis enquadrável à regra-matriz tributária aplicável a esta espécie de imposto, tornando insubsistente a germinação do fato gerador da exação. 3. À luz do art. 13, § 1º, II, a, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), somente os descontos concedidos sob alguma condição é que integram a base oponível do ICMS, não havendo, portanto, incidência da exação sobre operações que envolvam mercadorias dadas a título de bonificações incondicionadas diante da ausência de circulação econômica daqueles bens, destacando, a propósito, que as operações mercantis realizadas sob o regime de substituição tributária integram a base de cálculo do imposto, não ensejando o abatimento do valor correspondente aos bônus. 4. Conquanto a pretensão declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária encontre agasalho na interpretação sistemática das normas tributárias e na orientação jurisprudencial aplicáveis à espécie, a repetição do indébito/compensação demanda comprovação de que houvera a transmissão de mercadorias sob a forma de bonificações incondicionadas, estando afetada ao sujeito passivo que postula a salvaguarda o ônus de evidenciar a subsistência de operações realizadas sob essa moldura de forma a ser contemplado com eventual repetição, implicando que a inexistência de comprovação de que entabulara negócios sob esse formato torna inviável que lhe seja assegurada a repetição de qualquer indébito tributário por ausência de lastro subjacente agasalhando o direito invocado (CPC, art. 333, I). 5. Conquanto seja possível não só a repetição do indébito como também a compensação via creditamento dos valores recolhidos indevidamente, desde que obedecida a legislação de regência e o respectivo prazo prescrional, a repercussão jurídica pretendida na repetição de indébito incursiona à verificação dos fatos destacados na notas fiscais exibidas, sobretudo no que tange às bonificações que o sujeito passivo alegara ter concedido no último quinquídio, resultando que, ausente prova documental com elementos suficientes a comprovar o que alegara, deve, por isso, suportar as consequências jurídicas de não se desvencilhar, a contento, do encargo probatório que lhe competia (CPC, art. 333, I). 6. Apelação conhecida e parcialmente provida. Preliminar formulada oralmente da tribuna rejeitada. Unânime.
Data do Julgamento
:
27/04/2016
Data da Publicação
:
14/07/2016
Órgão Julgador
:
1ª TURMA CÍVEL
Relator(a)
:
TEÓFILO CAETANO
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