TJDF APC - 989093-20150110885475APC
CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SINDICATO DO COMÉRCIO ATACADISTA DO DISTITO FEDERAL. OBJETO.IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO AO CONSUMIDOR FINAL. ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL. INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. NÃO-INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. MATÉRIA PACIFICADA SOB O REGIME DO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. PRODUTOS REPASSADOS A EMPRESAS VAREJISTAS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ABRANGÊNCIA DA SALVAGUARDA. PRESSUPOSTO. MERCADORIAS NÃO SUBSTITUTAS AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA. LEGALIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO E/OU COMPENSAÇÃO. CRÉDITO INEXISTENTE. IMPETRAÇÃO. ADEQUAÇÃO. MATÉRIA DE DIREITO. MATÉRIA DE FATO INCONTROVERSA. CARÊNCIA DE AÇÃO . INEXISTÊNCIA. 1. Estando a impetração direcionada à tutela do direito invocado pelo impetrante que estaria sendo afetado por ato de autoridade tributária que estaria tributando operações não sujeitas a exação, não sobejando matéria de fato pendente de elucidação, porquanto resplandecente incontroversa, encerra instrumento adequado para perseguição da tutela almejada, ilidindo a arguição de carência de ação proveniente da inadequação da via eleita. 2. O colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.111.156/SP, sob o regime do rito previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, assentara entendimento segundo o qual as bonificações puras, ou seja, aquelas dadas sem condição alguma, não podem ser inseridas na base de cálculo do ICMS, porquanto, neste casos, inexistem operações mercantis enquadráveis à regra-matriz tributária aplicável a esta espécie de imposto, tornando insubsistente a germinação do fato gerador da exação. 3. À luz do art. 13, § 1º, II, a, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), somente os descontos concedidos sob alguma condição é que integram a base oponível do ICMS, não havendo, portanto, incidência da exação sobre operações que envolvam mercadorias dadas a título de bonificações incondicionadas diante da ausência de circulação econômica daqueles bens, destacando, a propósito, que as operações mercantis realizadas sob o regime de substituição tributária integram a base de cálculo do imposto, não ensejando o abatimento do valor correspondente aos bônus. 4. Estando as empresas atacadistas sujeitas ao regime tributário da substituição tributária como contribuentes de direito do ICMS, não colocando termo à cadeia de circulação das mercadorias comercializadas, que têm como endereço os consumidores e destinatários finais dos produtos, assumindo a condição de contribuintes de fato da exação por incorporar o preço vertido o equivalente ao tributo, as bonificações que eventualmente oferecem às empresas varejistas com as quais entabulam negócios mercantins, encerrando operações negociais consumadas sob o regime da substituição tribuária, estão sujeitas à incidência do ICMS, pois o pressuposto primário para fruição da salvaguarda é que a operação não esteja sujeita ao regime da substituição tributária. 5. Apelação conhecida e desprovida. Preliminar rejeitada. Unânime.
Ementa
CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SINDICATO DO COMÉRCIO ATACADISTA DO DISTITO FEDERAL. OBJETO.IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO AO CONSUMIDOR FINAL. ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL. INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. NÃO-INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. MATÉRIA PACIFICADA SOB O REGIME DO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. PRODUTOS REPASSADOS A EMPRESAS VAREJISTAS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ABRANGÊNCIA DA SALVAGUARDA. PRESSUPOSTO. MERCADORIAS NÃO SUBSTITUTAS AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA. LEGALIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO E/OU COMPENSAÇÃO. CRÉDITO INEXISTENTE. IMPETRAÇÃO. ADEQUAÇÃO. MATÉRIA DE DIREITO. MATÉRIA DE FATO INCONTROVERSA. CARÊNCIA DE AÇÃO . INEXISTÊNCIA. 1. Estando a impetração direcionada à tutela do direito invocado pelo impetrante que estaria sendo afetado por ato de autoridade tributária que estaria tributando operações não sujeitas a exação, não sobejando matéria de fato pendente de elucidação, porquanto resplandecente incontroversa, encerra instrumento adequado para perseguição da tutela almejada, ilidindo a arguição de carência de ação proveniente da inadequação da via eleita. 2. O colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.111.156/SP, sob o regime do rito previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, assentara entendimento segundo o qual as bonificações puras, ou seja, aquelas dadas sem condição alguma, não podem ser inseridas na base de cálculo do ICMS, porquanto, neste casos, inexistem operações mercantis enquadráveis à regra-matriz tributária aplicável a esta espécie de imposto, tornando insubsistente a germinação do fato gerador da exação. 3. À luz do art. 13, § 1º, II, a, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), somente os descontos concedidos sob alguma condição é que integram a base oponível do ICMS, não havendo, portanto, incidência da exação sobre operações que envolvam mercadorias dadas a título de bonificações incondicionadas diante da ausência de circulação econômica daqueles bens, destacando, a propósito, que as operações mercantis realizadas sob o regime de substituição tributária integram a base de cálculo do imposto, não ensejando o abatimento do valor correspondente aos bônus. 4. Estando as empresas atacadistas sujeitas ao regime tributário da substituição tributária como contribuentes de direito do ICMS, não colocando termo à cadeia de circulação das mercadorias comercializadas, que têm como endereço os consumidores e destinatários finais dos produtos, assumindo a condição de contribuintes de fato da exação por incorporar o preço vertido o equivalente ao tributo, as bonificações que eventualmente oferecem às empresas varejistas com as quais entabulam negócios mercantins, encerrando operações negociais consumadas sob o regime da substituição tribuária, estão sujeitas à incidência do ICMS, pois o pressuposto primário para fruição da salvaguarda é que a operação não esteja sujeita ao regime da substituição tributária. 5. Apelação conhecida e desprovida. Preliminar rejeitada. Unânime.
Data do Julgamento
:
19/10/2016
Data da Publicação
:
25/01/2017
Órgão Julgador
:
1ª TURMA CÍVEL
Relator(a)
:
TEÓFILO CAETANO
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