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Jurisprudência


TJDF APC -Apelação Cível-20090110744433APC

Ementa
ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA COM DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. AFRONTA AO ART. 10, VIII DA LIA - LEI Nº 8429/92 C/C ART. 24, IV DA LEI Nº 8666/93. PRORROGAÇÃO INDEVIDA DE CONTRATOS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO A UM DOS RECORRENTES. REGRA DO ART. 23, I DA LIA. DANO AO ERÁRIO. NÍTIDA AFRONTA A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OBRIGATORIEDADE COM EXCEPCIONALÍSSIMA EXCEÇÃO. ILICITUDE. URGÊNCIA PROVOCADA. EFEITO TRANSLATIVO. ART. 515 CAPUT E §1º DO CPC. DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. REGRA DOS ARTIGOS 130/131, DO CPC. PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. QUESTÃO DE DIREITO. APURAÇÃO DE EFETIVA VIOLAÇÃO DE NORMAS DA LIA C/C LEI DE LICITAÇÕES. ATUAÇÃO DO MPDFT. ARTIGOS 127 CAPUT E 129, DA CF/88. SUSTENTADA MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE DE MEMBROS DA DIRETORIA COLEGIADA. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA QUE NÃO SIGNIFICA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PARECERES TÉCNICOS NÃO VINCULATIVOS. DECISÃO COLEGIADA INDIVIDUALIZADA CONFORME AS CONDUTAS RELEVANTES DOLOSAS E DELIBERADAS CONFIGURANDO EVIDENCIADOS ATOS IMPROBIDADE. CONCLUSÃO DO CONTRATO E EXECUÇÃO QUE NÃO AUTORIZAM VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. REGRAS DE DIREITO PÚBLICO APLICÁVEIS À SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA DO GDF. ART. 1º DA LEI Nº 8666/93 C/C ART. 3º DA LEI Nº 8429/92. PESSOA JURÍDICA COMO TERCEIRA BENEFICIÁRIA. ORIENTAÇÃO PREDOMINANTE NO STJ. PRESTÍGIO À SUBMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. OBRIGATORIEDADE. IMPESSOAL ESCOLHA DA MELHOR PROPOSTA. DISPENSA EXCEPCIONAL. NECESSIDADE DE JUSTIFICAÇÃO. CAUTELA PARA EVITAR FRAUDULENTA INVOCAÇÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS AUTORIZADORES DA CONTRATAÇÃO DIRETA. CONDUTAS DOLOSAS. DANO AO ERÁRIO E AFRONTA A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÍTIDA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 10 E 11 DA LIA. AÇÕES DELIBERADAS COM EVIDENTE DESVIO NORMATIVO. FRAUDE À LEI. DESÍDIA EM RELAÇÃO A CUMPRIMENTO DE NORMAS DO BANCO CENTRAL E À SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. RESOLUÇÃO 2554/BACEN. DESVIO DE VONTADE E MÁ-FÉ. PRORROGAÇÃO VEDADA. REGRA DO ART.24, IV DA LEI Nº 8666/93. CONTINUAÇÃO DE SERVIÇOS QUE JÁ VINHAM SENDO PRESTADOS. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO EMERGENCIAL. CONTRATAÇÕES IRREGULARES. DANO IN RE IPSA. PRECEDENTES DO E. STJ. FAVORECIMENTO DE TERCEIROS. GRAVÍSSIMA LESÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO AOS DEVERES DE HONESTIDADE, IMPARCIALIDADE, LEGALIDADE E LEALDADE. DESONESTIDADE. NECESSIDADE DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA SANÇÃO. OBEDIÊNCIA AO CONTIDO NO ART. 5º XLVI DA CF/88 C/C ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO DA LIA. PUNIÇÃO AO AGENTE IMPROBO, NÃO AO INÁBIL. RESP 734.984. PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO SUSCITADA POR B. D. C. SC LTDA. REJEIÇÃO; CONHECIDO E IMPROVIDO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO SOB A ALEGAÇÃO DE SUPOSTO CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE; REJEIÇÃO DAS DEMAIS PRELIMINARES; IMPROVIDOS OS APELOS E REEXAMES NECESSÁRIOS DE T. F. M. E A. A. M.; PROVIDO O APELO DE W. C. S., ACOLHENDO A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO INCIDENTE EM ATENÇÃO AO ART. 23, I DA LIA C/C ART. 515 §1º DO CPC; COMO TAMBÉM PROVIDO O APELO DE P. M. C. PARA ABSOLVÊ-LO POR NÃO VISLUMBRAR CONDUTA RELEVANTE DE AÇÃO OU OMISSÃO DOLOSA, DESONESTA, DESLEAL OU DELIBERADA E DECISIVA CAPAZ DE CONFIGURAR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA À LUZ DO ART. 5º INCISO XLVI DA CF/88 C/C ARTIGOS 11 E 12, PARÁGRAFO ÚNICO DA LIA - LEI Nº 8429/92.1. Considerando-se que um dos apelantes demonstrou que exerceu cargo no BRB até o ano de 2003, e, consoante documento às fls. 1605 e 6446, que o exercício de seu mandato de Diretor encerrou-se em 25/02/2003, impõe-se o reconhecimento da apontada prejudicial à análise de mérito com fulcro no art. 23, inciso I, da LIA - Lei Nº 8429/92 c/c art. 515 caput e §1º do CPC uma vez que a ação civil pública foi ajuizada somente em 27/05/2009. Prejudicial de mérito. Prescrição reconhecida.2. Por força do efeito translativo do recurso, o tribunal pode examinar todas as matérias devolvidas pelo apelo e também aquelas ditas de ordem pública, ainda que não tenham sido suscitadas pelas partes.3. A regra processual dos artigos 130 e 131, do CPC, esclarece que cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo sempre que entender necessário para uma apreciação perfeita da questão que lhe é posta. Poderá inclusive, na livre apreciação da prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, indeferir as diligências consideradas inúteis ou meramente protelatórias. Agravo Retido improvido. Cerceamento de defesa inexistente. 4. À luz dos fatos e documentos sub examine, e ainda considerando-se que a questão submetida, antes de tudo, é jurídica (apurar objetiva violação das normas elencadas na Lei Nº 8666/93 por contratação de serviços pelo BRB sem a instauração de procedimento de licitação), impossível assim qualquer possibilidade de cassação da sentença e o retorno dos autos para a Vara de origem para realização de eventual prova testemunhal sob a alegação de cerceamento de defesa eis que não sendo indispensável sua produção, à luz dos artigos 130 e 131, do CPC, perfeitamente admissível que o Juiz, destinatário das provas, em cada caso concreto decida sobre sua necessidade em observância ao Princípio da Persuasão Racional do Juiz ou Livre Convencimento Motivado. Assim, mostra-se desnecessária a produção de provas orais diante de acervo probatório exaustivo e suficiente em relação aos limites da lide quando se evidencia a relação de direção dos ora recorrentes junto à sociedade de economia mista BRB - Banco Regional de Brasília S.A. cujo acionista majoritário é o Governo do Distrito Federal e o ato de dispensa de licitação.5. Evidenciado o interesse público da regular utilização dos recursos públicos, combate à má gestão pública, imperativo ético da boa gestão pública, observância dos Princípios da Legalidade (violação das proibições do caput dos artigos 9º, 10 e 11, da LIA), Impessoalidade, Imparcialidade, Moralidade, Publicidade, Eficiência e Probidade administrativa, dentre outros como a boa-fé objetiva, responsabilidade social, moral, política e jurídica dos agentes públicos não prospera a suscitada má-fé destituída que qualquer fundamento da simples leitura do fundamento constitucional para atuação do Ministério Público - artigos 127 caput e 129, inciso III, da CF/88 c/c art. 25, inciso IV b da Lei Nº 8625/93. Sustentada má-fé. Inocorrência. 6. O fato de fundamentar de forma diversa da pretendida pelo ora recorrente por si só não configura ausência de individualização das condutas. Fundamentação sucinta não significa ausência de fundamentação, incapaz a gerar qualquer nulidade da sentença, ainda que de forma concisa tenha sido apreciada a conduta de cada réu-recorrente. 7. Os pareceres técnicos não vinculam o administrador pela própria natureza de não possuírem carga decisória, limitando-se a orientar a decisão do corpo dirigente. Assim, à evidência, a decisão é sempre do órgão deliberativo que deve responder pelos seus atos. 8. O fato de o contrato ter sido concluído não pode ser considerado em prejuízo dos demais princípios constitucionais, como os da legalidade, moralidade, impessoalidade e economicidade, porquanto não é dado ao administrador descurar-se da regra de que em direito público o que não expressamente permitido é proibido.9. Prestigiando o entendimento predominante na doutrina e jurisprudência (STJ) de que, como o terceiro não age de forma isolada no caso de improbidade, o agente público coautor é o elemento condicionante da própria tipologia legal, na hipótese de terceiro cometer ato de improbidade administrativa, se lhe aplicam os prazos prescricionais aplicáveis aos demais demandados ocupantes de cargos públicos. Por tal motivo, a situação do agente é que deve nortear a identificação do prazo prescricional relativamente ao terceiro. Dessa forma, o sujeito particular submetido à lei que tutela a probidade administrativa, por sua vez, pode ser pessoa física ou jurídica. Com relação a esta última somente se afiguram incompatíveis as sanções de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos.10. Também as pessoas jurídicas poderão figurar como terceiros na prática dos atos de improbidade, o que será normalmente verificado com a incorporação ao seu patrimônio dos bens públicos desviados pelo ímprobo. Contrariamente ao que ocorre com o agente público, sujeito ativo dos atos de improbidade e necessariamente uma pessoa física, o art. 3º da Lei de Improbidade não faz qualquer distinção em relação aos terceiros, tendo previsto que as disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público ..., o que permite concluir que as pessoas jurídicas também estão incluídas sob tal epígrafe. 11. O dies a quo do prazo prescricional, aplicável aos servidores públicos e agentes políticos, previsto no art. 23, inciso I, da Lei Nº 8.429/92, é extensivo aos particulares que se valeram do ato ímprobo, porquanto não haveria como ocorrer tal ilícito sem que fosse em concurso com agentes públicos ou na condição de beneficiários de seus atos. (REsp 704.323, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, em 16/02/2006). Se alguém estranho ao serviço público praticar um ato de improbidade em concurso com ocupante de cargo efetivo ou emprego público, sujeitar-se-á ao mesmo regime prescricional do servidor público. (REsp 965.340, Rel. Min. CASTRO MEIRA, em 25/9/2007).12. Adotando o magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF-RMS 23.714-1-DF-Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 05.09.2000 - RT 785/164), em atenção à lição do insigne JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, o prestígio à submissão da Administração Pública ao procedimento licitatório como procedimento concorrencial se dá principalmente pelos seus dois mais importantes objetivos: (1) meio idôneo para possibilitar contratos mais vantajosos para o Estado, o que se dá conforme os princípios que regem a lei da oferta e da procura; (2) colocar a salvo o prestígio administrativo, escolhendo não o preferido, mas aquele que, objetivamente, fez a melhor proposta, de acordo com os vários índices fixados no edital. 13. A submissão ao procedimento licitatório tem por escopo dois objetivos: a) obter a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, mas não necessariamente a de menor custo e; b) obedecer aos Princípios da Igualdade e da Imparcialidade, permitindo que todos os interessados em contratar, desde que habilitados para a tarefa, possam concorrer. A intenção do legislador é que a Administração possa contratar da forma que melhor atenda ao interesse público. 14. Na lição de MARÇAL JUSTEN FILHO in Comentários à Lei de Licitações, p. 298, 8ª edição: a Administração tem de justificar não apenas a presença dos pressupostos da ausência de licitação. Deve indicar, ademais, o fundamento da escolha de um determinado contratante e de uma específica proposta (...). A lei quer evitar a fraudulenta invocação de dispositivos legais autorizadores da contratação direta. Deverá ser comprovada e documentada a presença dos requisitos legais que autorizam a contratação direta.15. A ação ímproba pode decorrer tanto da dispensa indevida de procedimento licitatório ou não caracterização de inexigibilidade do certame, como da ausência da devida justificação administrativa da incidência de uma ou de outra dessas hipóteses excepcionadas pela lei. Ou seja, além do enquadramento legal de dispensa ou inexigibilidade de licitação, faz-se necessária a motivação prévia ao ato de contratar pela autoridade responsável. 16. Para a caracterização da violação ao disposto no inciso VIII do art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa revela-se necessário: a) que haja o ato de frustrar a regularidade do procedimento licitatório, inclusive com a dispensa ou inexigibilidade irregulares; b) atuação do agente público; c) dolo, ou seja, ciência de que está sendo praticado um ato ilegal, ou mesmo a título de culpa grave, com a não adoção das cautelas necessárias; e d) dano ao erário, aqui especialmente, inclusive o dano moral coletivo.17. No caso do artigo 11 da LIA, que trata dos atos de improbidade administrativa que afrontam os princípios da administração pública, atento exame dos autos, restou configurada uma ação deliberada de dispensa de licitação por urgência provocada, suposta emergência resultante de omissão, dolosa ou culposa, em prejuízo ao erário e efetiva burla à lei e aos princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, Eficiência e, especialmente, ao Princípio da Licitação Pública com evidente desvio normativo (ilegalidade) mediante vontade deliberada de fraudar a lei em benefício de terceiro considerada a incontroversa dispensa indevida por período superior a 180 dias, em razão de sucessivas prorrogações contratuais em desacordo com a previsão da Lei Nº 8429/92 e Nº 8666/93 sem obediência às regras procedimentais exigidas para economia dos cofres públicos e condições mais vantajosas com a observância dos Princípios da Administração Pública (Legalidade, Impessoalidade, Igualdade, Moralidade Administrativa, dentre outros), a fim de evitar a fraudulenta invocação de dispositivos legais autorizadores da contratação direta.18. A dispensa de licitação na contratação com a Administração Pública é exceção à regra, e demanda um procedimento rigoroso de justificativa, bem como o enquadramento a uma das hipóteses previstas no art. 24 da Lei Nº 8.666/93, sendo essa norma também de conhecimento obrigatório de todos que firmam contrato com a Administração, em especial seu agentes - representantes.19. A situação de urgência provocada foi, do apurado, resultado de providências não realizadas oportunamente para cumprimento da determinação do BACEN quanto a alterações no sistema financeiro, apesar da orientação conhecida pelo BRB desde 24/09/1998 com a edição da Resolução Nº 2554/BACEN, determinando às instituições financeiras a implantação de controles internos voltados para as atividades por elas desenvolvidas, seus sistemas e informações financeiras, operacionais e gerenciais.20. A avaliação das reais intenções dos pactuantes possui enorme valia a observação sistemática dos princípios norteadores do agir administrativo, especialmente, os princípios da supremacia do interesse público, do alcance da finalidade pública, da moralidade, da impessoalidade, da razoabilidade, além, obviamente, do princípio da legalidade. O desrespeito a qualquer desses fundamentos constitui elemento indiciário do desvio da vontade dos agentes e, também, da má-fé que os impulsionou.21. A conduta-regra de pôr a salvo o prestígio administrativo, escolhendo não o preferido, mas aquele que, objetivamente, fez a melhor proposta, de acordo com os vários índices fixados no edital, deliberadamente restou inobservada causando prejuízo ao erário por ação e omissão dos réus, configurando, pela consciência das consequências dos atos ilícitos em apreço, condutas conscientes e dolosas pela decisão deliberada de dispensar procedimento licitatório em situação de nítida afronta aos Princípios da Legalidade, Moralidade e Probidade na prática e condução dos atos (afronta ao art. 24, IV da Lei Nº 8666/93 c/c art. 10, VIII e art. 11 da Lei Nº 8429/92). 22. O dispositivo legal que permite a dispensa de licitação em hipótese emergencial é o art. 24, IV da Lei n. 8.666/93, que possui a seguinte redação:Art. 24. É dispensável a licitação: (...) IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada a urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos. 23. O simples fato de se tratar de uma continuação dos serviços que já vinham sendo prestados caracteriza a ausência de situação emergencial, o que impediria qualquer empresa de boa-fé a aceitar contratar com a Administração tendo em vista a evidente ofensa à legislação e aos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito.24. Correta a sentença combatida que não considerou mera irregularidade formal ou meros pecados veniais suscetíveis de correção administrativa a incontroversa prorrogação de contratos com dispensa de licitação mediante urgência provocada. 25. À luz de abalizada doutrina: A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever de o funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem(...). in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669.26. O dano à Administração Pública não decorre somente da diferença de preço, ou da ausência da prestação de serviço, mas da própria contratação irregular em si. O fato de o contrato ter sido concluído não pode ser considerado em prejuízo dos demais princípios constitucionais, como os da legalidade, moralidade, impessoalidade e economicidade, porquanto não é dado ao administrador descurar-se da regra de que em direito público o que não expressamente permitido é proibido. 27. A imputação de ato de improbidade administrativa não importa necessariamente em obtenção de vantagem em benefício próprio, bastando que tenha favorecido indevidamente outrem ou que tenha causado lesão ao erário ou à Administração Pública. O dano à Administração Pública não decorre somente da diferença de preço, ou da ausência da prestação de serviço, mas da própria contratação irregular em si. 28. No que tange ao prejuízo ao erário, conforme vem entendendo o STJ em sua jurisprudência mais recente, ele se mostra patente porque, ao não formalizar o procedimento licitatório a Administração Pública não formalizou o contrato com o menor preço possível para o serviço a ser prestado.29. É imprescindível o elemento subjetivo para a configuração do ato de improbidade administrativa. No caso específico do art. 10 da Lei 8.429/92, o dano ao erário admite, para a sua consumação, tanto o dolo quanto a culpa. (...) (AgRg no REsp 1125634/MA, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 02/02/2011)30. À luz do disposto no art. 21, inciso I, da Lei Nº 8429/92, que a aplicação das sanções previstas na LIA independem da efetiva ocorrência do dano ao patrimônio público, configurando a dispensa indevida de licitação, per si grave lesão passível de aplicação de sanções, ainda quando não possam ser apurados eventuais danos ao patrimônio público.31. A indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema. Precedentes da Segunda Turma do STJ. 32. Da atenta apuração dos fatos vê-se que os réus ora apelantes agiram deliberadamente e, portanto, com dolo ao contratar com a empresa beneficiária a prestação de serviços descritos nos contratos objeto do presente processo, sem abertura de cer

Data do Julgamento : 26/03/2014
Data da Publicação : 02/04/2014
Órgão Julgador : 1ª Turma Cível
Relator(a) : ALFEU MACHADO
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