TJDF APO - 1029343-20150111442866APO
DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL E REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. MÉRITO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. MERCADORIA. INCIDÊNCIA. EFETIVA ENTREGA AO CONSUMIDOR. PRODUÇÃO, TRANSMISSÃO, TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS DE CONEXAÇÃO. SERVIÇOS ANTERIORES À ENTREGA DA MERCADORIA. TRIBUTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. DÉBITO ORIUNDO DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DIREITO DE PROPRIEDADE. ADI 4.357 E 4.425. INCONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS EM PROVEITO EXCLUSIVO DA FAZENDA PÚBLICA. REFORMA DA SENTENÇA QUANTO À ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DO DF CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. APELO DA AUTORA. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REGRA ESPÉCIFICA. FAZENDA PÚBLICA. LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. 10% VALOR DA CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A peculiar e estreita relação jurídica estabelecida entre a concessionária (contribuinte de direito) com o Poder Público (Estado-concedente) fortalece o interesse do contribuinte de fato nos questionamentos relacionados à existência ou não de relação jurídico-tributária. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 2. A Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) dispõe sobre operações relativas à circulação de mercadorias (Lei Kandir) e expõe os critérios materiais, locais e espaciais para se considerar o que é fato gerador do ICMS. A Lei Distrital 1.254/1996 instituiu o ICMS nesse ente Federativo e dispôs no artigo 16 que: a base de cálculo do imposto devido pelas empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, desde a produção ou importação até a última operação, é o valor da operação final da qual decorra a entrega do produto ao consumidor. 3. Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Precedentes do STJ e do TJDFT. 4. Os valores indicados sobre perdas técnicas ou não técnicas não integram a base de cálculo do ICMS, bem como as tarifas de utilização do sistema de distribuição TUSD ou de transmissão TUST, nem as rubricas relacionadas à pesquisa e desenvolvimento, P&D, e eficiência energética. Resta consolidado na jurisprudência que o ICMS pago pelo consumidor não incide sobre encargos de serviço do sistema ou encargos setoriais. Em termos claros: as tarifas cobradas na fase anterior do sistema de distribuição não compõem o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor. 5. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria, vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/3/2017). (...) Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4°, do CPC/2015).. 6. Acompanha-se o último precedente do Superior Tribunal de Justiça - Resp 1.649658/MT - que confirmou todos os precedentes anteriores; resultado de construção jurídica realizada pelo STF e pelo STJ desde 2000, quanto à não incidência de ICMS sobre base de cálculo não prevista em lei (serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica) que diferencia a circulação jurídica da circulação física de energia elétrica. 7. Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido (Sumula 162/STJ)e osos juros moratórios, na repetição de indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula 188/STJ). 8. Quanto à correção monetária, aplica-se a regra do art. 1º-F da Lei 9.494/1997 sobre os pagamentos indevidos realizados pelo contribuinte até o momento anterior à sua inscrição em precatório/RPV, uma única vez. Após aquela data, o crédito a ser pago em regime de precatório/requisitório deverá ser corrigido pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), até o efetivo pagamento, nos termos das Ações Direitas de Inconstitucionalidade nº 4.357/DF e 4.425/DF. 9. No julgamento da ADI 4425, o Supremo deixou claro que a locução independente de sua natureza contida no art. 100, §12, da Constituição Federal, incluída pela Emenda Constitucional nº 62/2009, reproduzida no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, era parcialmente inconstitucional por dar tratamento diferenciado aos juros de mora sobre os débitos oriundos das relações jurídico-tributárias quando o contribuinte era o credor. Para os débitos da Fazenda oriundos de relação jurídico-tributária, diante do princípio da isonomia aplicado na ADI 4425, os juros moratórios seguem a regra do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% ao mês (parágrafo primeiro do artigo 161 do CTN). 10. Isto também decorre do fato de o regime previsto no art. 100 da Constituição Federal consubstanciar sistema de liquidação de débito, que não se confunde com moratória. 11. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios e percentuais estabelecidos nos incisos I a IV do §2º e no §3º, ambos do art. 85 do CPC, e será sobre o valor do proveito econômico, da causa ou da condenação. Em qualquer das hipóteses do §3º (que prevê as percentagens correlacionadas),não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado (inciso II do §4º do artigo 85 do CPC). 12. Ante a sucumbência recursal, majoro os honorários sucumbenciais, definidos na forma proposta neste voto, para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, pois nos termos do parágrafo único do artigo 86 do CPC, a sucumbência da autora na fase de conhecimento foi irrisória. 13. Preliminar rejeitada. Remessa necessária e recurso do Distrito Federal conhecidos e parcialmente providos. Recurso da autora conhecido e provido. Sentença parcialmente reformada.
Ementa
DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL E REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. MÉRITO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. MERCADORIA. INCIDÊNCIA. EFETIVA ENTREGA AO CONSUMIDOR. PRODUÇÃO, TRANSMISSÃO, TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS DE CONEXAÇÃO. SERVIÇOS ANTERIORES À ENTREGA DA MERCADORIA. TRIBUTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. DÉBITO ORIUNDO DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DIREITO DE PROPRIEDADE. ADI 4.357 E 4.425. INCONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS EM PROVEITO EXCLUSIVO DA FAZENDA PÚBLICA. REFORMA DA SENTENÇA QUANTO À ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DO DF CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. APELO DA AUTORA. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REGRA ESPÉCIFICA. FAZENDA PÚBLICA. LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. 10% VALOR DA CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A peculiar e estreita relação jurídica estabelecida entre a concessionária (contribuinte de direito) com o Poder Público (Estado-concedente) fortalece o interesse do contribuinte de fato nos questionamentos relacionados à existência ou não de relação jurídico-tributária. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 2. A Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) dispõe sobre operações relativas à circulação de mercadorias (Lei Kandir) e expõe os critérios materiais, locais e espaciais para se considerar o que é fato gerador do ICMS. A Lei Distrital 1.254/1996 instituiu o ICMS nesse ente Federativo e dispôs no artigo 16 que: a base de cálculo do imposto devido pelas empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, desde a produção ou importação até a última operação, é o valor da operação final da qual decorra a entrega do produto ao consumidor. 3. Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Precedentes do STJ e do TJDFT. 4. Os valores indicados sobre perdas técnicas ou não técnicas não integram a base de cálculo do ICMS, bem como as tarifas de utilização do sistema de distribuição TUSD ou de transmissão TUST, nem as rubricas relacionadas à pesquisa e desenvolvimento, P&D, e eficiência energética. Resta consolidado na jurisprudência que o ICMS pago pelo consumidor não incide sobre encargos de serviço do sistema ou encargos setoriais. Em termos claros: as tarifas cobradas na fase anterior do sistema de distribuição não compõem o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor. 5. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria, vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/3/2017). (...) Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4°, do CPC/2015).. 6. Acompanha-se o último precedente do Superior Tribunal de Justiça - Resp 1.649658/MT - que confirmou todos os precedentes anteriores; resultado de construção jurídica realizada pelo STF e pelo STJ desde 2000, quanto à não incidência de ICMS sobre base de cálculo não prevista em lei (serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica) que diferencia a circulação jurídica da circulação física de energia elétrica. 7. Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido (Sumula 162/STJ)e osos juros moratórios, na repetição de indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula 188/STJ). 8. Quanto à correção monetária, aplica-se a regra do art. 1º-F da Lei 9.494/1997 sobre os pagamentos indevidos realizados pelo contribuinte até o momento anterior à sua inscrição em precatório/RPV, uma única vez. Após aquela data, o crédito a ser pago em regime de precatório/requisitório deverá ser corrigido pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), até o efetivo pagamento, nos termos das Ações Direitas de Inconstitucionalidade nº 4.357/DF e 4.425/DF. 9. No julgamento da ADI 4425, o Supremo deixou claro que a locução independente de sua natureza contida no art. 100, §12, da Constituição Federal, incluída pela Emenda Constitucional nº 62/2009, reproduzida no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, era parcialmente inconstitucional por dar tratamento diferenciado aos juros de mora sobre os débitos oriundos das relações jurídico-tributárias quando o contribuinte era o credor. Para os débitos da Fazenda oriundos de relação jurídico-tributária, diante do princípio da isonomia aplicado na ADI 4425, os juros moratórios seguem a regra do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% ao mês (parágrafo primeiro do artigo 161 do CTN). 10. Isto também decorre do fato de o regime previsto no art. 100 da Constituição Federal consubstanciar sistema de liquidação de débito, que não se confunde com moratória. 11. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios e percentuais estabelecidos nos incisos I a IV do §2º e no §3º, ambos do art. 85 do CPC, e será sobre o valor do proveito econômico, da causa ou da condenação. Em qualquer das hipóteses do §3º (que prevê as percentagens correlacionadas),não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado (inciso II do §4º do artigo 85 do CPC). 12. Ante a sucumbência recursal, majoro os honorários sucumbenciais, definidos na forma proposta neste voto, para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, pois nos termos do parágrafo único do artigo 86 do CPC, a sucumbência da autora na fase de conhecimento foi irrisória. 13. Preliminar rejeitada. Remessa necessária e recurso do Distrito Federal conhecidos e parcialmente providos. Recurso da autora conhecido e provido. Sentença parcialmente reformada.
Data do Julgamento
:
05/07/2017
Data da Publicação
:
11/07/2017
Órgão Julgador
:
6ª TURMA CÍVEL
Relator(a)
:
ALFEU MACHADO
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