TJDF APO - 1032672-20160110373117APO
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CONDENATÓRIA MANEJADA POR SINDICATO. OBJETO. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. COMPREENSÃO. REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DECORRENTE DA APLICAÇÃO DO VENCIMENTO COMO BASE DE CÁLCULO DA VERBA.SINDICATO. LEGITIMIDADE. DEFESA DE DIREITO INDIVIDUAL PARTICULARIZADO. LEGITIMAÇÃO IRRESTRITA (CF, ART. 8º, III). SUBSTITUIÇÃO DE ÚNICO ASSOCIADO. VIABILIDADE. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DA CATEGORIA. EXISTÊNCIA. INTERESSE DE AGIR. PRESENÇA. PROVA DO USO EQUIVOCADO DA BASE DE CÁLCULO. QUESTÃO AFETADA AO MÉRITO. TEORIA DA ASSERÇÃO. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. PREVISÃO LEGAL EXPLÍCITA. COMPREENSÃO DAS VERBAS REMUNERATÓRIAS PERMANENTES E DO ADICIONAL POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO (CF, ARTS. 7º, IX, E 39, § 3º; LC 840/11, ARTS. 59, 68 E 85). DIREITO. RECONHECIMENTO. DIFERENÇAS. ATUALIZAÇÃO. FÓRMULA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DAS ADIS 4357 E 4425 PELO STF. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1º-F DA LEI Nº 9.494/97, COM A REDAÇÃO DITADA PELA LEI Nº 11.960/09. APLICAÇÃO IMEDIATA. LEI INSTRUMENTAL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL RESTRITA À ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO NO INTERVALO DE TEMPO COMPREENDIDO ENTRE A INSCRIÇÃO DO CRÉDITO EM PRECATÓRIO E O EFETIVO PAGAMENTO. ENTENDIMENTO SINALIZADO PELA SUPREMA CORTE. REGRA LEGAL. PREVALÊNCIA. IMPERIOSIDADE. HONORÁRIOS RECURSAIS. APELOS DESPROVIDOS. PRESERVAÇÃO DA VERBA. SUCUMBÊNCIA EQUIVALENTE (CPC, ARTS. 85, §§ 2º, 3] E 11, E 86). 1. O sindicato ostenta legitimidade para, na condição de legitimado extraordinário, funcionar como substituto processual e aviar ação de conhecimento destinada à tutela de direitos individuais homogêneos dos obreiros integrantes da categoria que representa, pois o direito a ser reconhecido genericamente é passível de ser emoldurado como individual homogêneo da categoria, pressuposto para a germinação da legitimação da entidade sindical (CF, art. 8º, III). 2. Aexata tradução da prescrição constitucional que confere legitimidade ao sindicado para residir em juízo na condição de substituto processual dos associados não autoriza exegese no sentido de que a legitimidade que lhe é conferida cinge-se às ações coletivas, pois não contemplara o legislador constituinte essa ressalva (CF, art. 8º, III), resultando dessa apreensão que, conquanto aviada a pretensão em nome de único associado, mas derivando de direito individual homogêneo, está a entidade sindical revestida de legitimidade para formulá-la como substituto processual na exata tradução da legitimação que lhe é reservada, conforme, inclusive, já pontificaram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. 3. Consubstancia verdadeiro truísmo que o legislador processual, na expressão do dogma constitucional da inafastabilidade da jurisdição, encampara a teoria eclética da ação, resultando que o direito subjetivo público de ação não se amalgama com a previsão material do direito invocado nem seu exercício tem como pressuposto a aferição da subsistência de suporte material apto a aparelhar o pedido, resultando que, afigurando-se o instrumento processual adequado para obtenção da tutela pretendida, útil e necessário à perseguição e alcance da prestação e guardando as partes pertinência subjetiva com a pretensão, as condições da ação e os pressupostos processuais necessários à deflagração da relação processual restariam aperfeiçoados. 4. O interesse de agir, enquanto condição da ação, deve ser aferido à luz dos fatos alegados na petição inicial, ou seja, in status assertionis, sob pena de ofensa à concepção abstrata do direito de ação que é adotada pelo sistema jurídico, donde se conclui que, acaso o processo ingresse em fase de cognição exauriente para então alcançar a constatação de carência da ação, a resolução correspondente deve volver-se à rejeição do pedido, não à extinção do processo sem resolução do mérito, como forma de privilegiação do objetivo teleológico do processo. 5. Ao servidor público que labora no período noturno é assegurada, além da consideração da hora trabalhada no período com a mitigação legalmente estabelecida, a fruição do adicional noturno como contrapartida pela jornada levada a efeito às desoras, porquanto o labor noturno é potencialmente penoso, podendo afetar a saúde e a integração social e familiar do obreiro, merecendo, portanto, tratamento e remuneração diferenciados (CF, arts. 7º, IX, 39, § 3º; LC 840/11, arts. 59 e 85). 6. Do tratamento conferido ao adicional noturno pelo legislador constituinte e pelo legislador subalterno, que, atinados com o fato de que enseja maior desgaste, fadiga e sacrifício ao obreiro, assegurara-lhe remuneração diferenciada, apura-se que, na exata tradução da regulação conferida, a base de cálculo do incremento devido ao servidor que labora nas condições aptas a ensejarem a caracterização do trabalho noturno é a remuneração auferida à época da prestação, compreendendo a remuneração todas as parcelas remuneratórias de natureza permanente e, por salvaguarda legal, o auferido, durante a prestação, a título de horas-extras (CF, arts. 7º, IX, e 39, § 3º; Lei Complentar nº 840/2011, arts. 59, 68 e 85). 7. Conquanto afirmada pela Suprema Corte a inconstitucionalidade parcial por arrastamento do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação conferida pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009 - ADIs 4.357 e 4.425 -, e modulados os efeitos da declaração, a desconformidade reconhecida, segundo exegese autêntica emanada da própria Suprema Corte, alcança apenas os créditos constituídos em face da Fazenda Pública já inscritos em precatório, não alcançando os créditos perseguidos e aqueles já objeto de reconhecimento judicial até o momento da expedição dos instrumentos requisitórios (Reclamações 20.611/DF e 21.147-SE), estando a matéria, ademais, afetada para resolução sob a forma de repercussão geral em recurso extraordinário (STF, RE 870.947-SE). 8. Sobejando controvérsia acerca do alcance da inconstitucionalidade afirmada sobre a fórmula legal que dispõe sobre a atualização e incremento dos créditos demandados e reconhecidos em face da Fazenda Pública e inexistindo pronunciamento definitivo advindo da Suprema Corte sobre a matéria, conquanto sinalize o entendimento que perfilhará sobre a questão, deve sobejar a regra que emana do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação ditada pela Lei nº 11.960/09, devendo os créditos ser atualizados e acrescidos dos juros de mora na forma que estabelece até a data em que virem a ser inscritos em precatórios. 9. Aquestão atinente à correção monetária da obrigação que lhe deve ser incrementado encerra matéria de ordem pública, sendo cognoscíveis de ofício sem que a resolução encerre reformatio in pejus ou julgamento ultra ou extra petita, conforme sedimentado pelo STJ, legitimando que, delimitado o termo da atualização em descompasso com o legalmente assegurado, seja alterado de ofício de forma a ser coadunada a obrigação com sua real e exata dimensão. 10. Editada a sentença e aviado os recursos sob a égide da nova codificação civil, o desprovimento dos apelos aviados por autor e réu atrai a incidência dos honorários recursais, restando legitimado que, equiparando-se o decaimento havido, a verba honorária originalmente firmada seja preservada mediante ponderação do regramento inserto no artigo 86 do novo estatuto processual, que preceitua que, se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídos entre eles as despesas. 11. Apelações conhecidas e desprovidas. Preliminares rejeitadas. Reexame necessário conhecido e parcialmente provido. Unânime.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CONDENATÓRIA MANEJADA POR SINDICATO. OBJETO. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. COMPREENSÃO. REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DECORRENTE DA APLICAÇÃO DO VENCIMENTO COMO BASE DE CÁLCULO DA VERBA.SINDICATO. LEGITIMIDADE. DEFESA DE DIREITO INDIVIDUAL PARTICULARIZADO. LEGITIMAÇÃO IRRESTRITA (CF, ART. 8º, III). SUBSTITUIÇÃO DE ÚNICO ASSOCIADO. VIABILIDADE. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DA CATEGORIA. EXISTÊNCIA. INTERESSE DE AGIR. PRESENÇA. PROVA DO USO EQUIVOCADO DA BASE DE CÁLCULO. QUESTÃO AFETADA AO MÉRITO. TEORIA DA ASSERÇÃO. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. PREVISÃO LEGAL EXPLÍCITA. COMPREENSÃO DAS VERBAS REMUNERATÓRIAS PERMANENTES E DO ADICIONAL POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO (CF, ARTS. 7º, IX, E 39, § 3º; LC 840/11, ARTS. 59, 68 E 85). DIREITO. RECONHECIMENTO. DIFERENÇAS. ATUALIZAÇÃO. FÓRMULA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DAS ADIS 4357 E 4425 PELO STF. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1º-F DA LEI Nº 9.494/97, COM A REDAÇÃO DITADA PELA LEI Nº 11.960/09. APLICAÇÃO IMEDIATA. LEI INSTRUMENTAL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL RESTRITA À ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO NO INTERVALO DE TEMPO COMPREENDIDO ENTRE A INSCRIÇÃO DO CRÉDITO EM PRECATÓRIO E O EFETIVO PAGAMENTO. ENTENDIMENTO SINALIZADO PELA SUPREMA CORTE. REGRA LEGAL. PREVALÊNCIA. IMPERIOSIDADE. HONORÁRIOS RECURSAIS. APELOS DESPROVIDOS. PRESERVAÇÃO DA VERBA. SUCUMBÊNCIA EQUIVALENTE (CPC, ARTS. 85, §§ 2º, 3] E 11, E 86). 1. O sindicato ostenta legitimidade para, na condição de legitimado extraordinário, funcionar como substituto processual e aviar ação de conhecimento destinada à tutela de direitos individuais homogêneos dos obreiros integrantes da categoria que representa, pois o direito a ser reconhecido genericamente é passível de ser emoldurado como individual homogêneo da categoria, pressuposto para a germinação da legitimação da entidade sindical (CF, art. 8º, III). 2. Aexata tradução da prescrição constitucional que confere legitimidade ao sindicado para residir em juízo na condição de substituto processual dos associados não autoriza exegese no sentido de que a legitimidade que lhe é conferida cinge-se às ações coletivas, pois não contemplara o legislador constituinte essa ressalva (CF, art. 8º, III), resultando dessa apreensão que, conquanto aviada a pretensão em nome de único associado, mas derivando de direito individual homogêneo, está a entidade sindical revestida de legitimidade para formulá-la como substituto processual na exata tradução da legitimação que lhe é reservada, conforme, inclusive, já pontificaram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. 3. Consubstancia verdadeiro truísmo que o legislador processual, na expressão do dogma constitucional da inafastabilidade da jurisdição, encampara a teoria eclética da ação, resultando que o direito subjetivo público de ação não se amalgama com a previsão material do direito invocado nem seu exercício tem como pressuposto a aferição da subsistência de suporte material apto a aparelhar o pedido, resultando que, afigurando-se o instrumento processual adequado para obtenção da tutela pretendida, útil e necessário à perseguição e alcance da prestação e guardando as partes pertinência subjetiva com a pretensão, as condições da ação e os pressupostos processuais necessários à deflagração da relação processual restariam aperfeiçoados. 4. O interesse de agir, enquanto condição da ação, deve ser aferido à luz dos fatos alegados na petição inicial, ou seja, in status assertionis, sob pena de ofensa à concepção abstrata do direito de ação que é adotada pelo sistema jurídico, donde se conclui que, acaso o processo ingresse em fase de cognição exauriente para então alcançar a constatação de carência da ação, a resolução correspondente deve volver-se à rejeição do pedido, não à extinção do processo sem resolução do mérito, como forma de privilegiação do objetivo teleológico do processo. 5. Ao servidor público que labora no período noturno é assegurada, além da consideração da hora trabalhada no período com a mitigação legalmente estabelecida, a fruição do adicional noturno como contrapartida pela jornada levada a efeito às desoras, porquanto o labor noturno é potencialmente penoso, podendo afetar a saúde e a integração social e familiar do obreiro, merecendo, portanto, tratamento e remuneração diferenciados (CF, arts. 7º, IX, 39, § 3º; LC 840/11, arts. 59 e 85). 6. Do tratamento conferido ao adicional noturno pelo legislador constituinte e pelo legislador subalterno, que, atinados com o fato de que enseja maior desgaste, fadiga e sacrifício ao obreiro, assegurara-lhe remuneração diferenciada, apura-se que, na exata tradução da regulação conferida, a base de cálculo do incremento devido ao servidor que labora nas condições aptas a ensejarem a caracterização do trabalho noturno é a remuneração auferida à época da prestação, compreendendo a remuneração todas as parcelas remuneratórias de natureza permanente e, por salvaguarda legal, o auferido, durante a prestação, a título de horas-extras (CF, arts. 7º, IX, e 39, § 3º; Lei Complentar nº 840/2011, arts. 59, 68 e 85). 7. Conquanto afirmada pela Suprema Corte a inconstitucionalidade parcial por arrastamento do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação conferida pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009 - ADIs 4.357 e 4.425 -, e modulados os efeitos da declaração, a desconformidade reconhecida, segundo exegese autêntica emanada da própria Suprema Corte, alcança apenas os créditos constituídos em face da Fazenda Pública já inscritos em precatório, não alcançando os créditos perseguidos e aqueles já objeto de reconhecimento judicial até o momento da expedição dos instrumentos requisitórios (Reclamações 20.611/DF e 21.147-SE), estando a matéria, ademais, afetada para resolução sob a forma de repercussão geral em recurso extraordinário (STF, RE 870.947-SE). 8. Sobejando controvérsia acerca do alcance da inconstitucionalidade afirmada sobre a fórmula legal que dispõe sobre a atualização e incremento dos créditos demandados e reconhecidos em face da Fazenda Pública e inexistindo pronunciamento definitivo advindo da Suprema Corte sobre a matéria, conquanto sinalize o entendimento que perfilhará sobre a questão, deve sobejar a regra que emana do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação ditada pela Lei nº 11.960/09, devendo os créditos ser atualizados e acrescidos dos juros de mora na forma que estabelece até a data em que virem a ser inscritos em precatórios. 9. Aquestão atinente à correção monetária da obrigação que lhe deve ser incrementado encerra matéria de ordem pública, sendo cognoscíveis de ofício sem que a resolução encerre reformatio in pejus ou julgamento ultra ou extra petita, conforme sedimentado pelo STJ, legitimando que, delimitado o termo da atualização em descompasso com o legalmente assegurado, seja alterado de ofício de forma a ser coadunada a obrigação com sua real e exata dimensão. 10. Editada a sentença e aviado os recursos sob a égide da nova codificação civil, o desprovimento dos apelos aviados por autor e réu atrai a incidência dos honorários recursais, restando legitimado que, equiparando-se o decaimento havido, a verba honorária originalmente firmada seja preservada mediante ponderação do regramento inserto no artigo 86 do novo estatuto processual, que preceitua que, se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídos entre eles as despesas. 11. Apelações conhecidas e desprovidas. Preliminares rejeitadas. Reexame necessário conhecido e parcialmente provido. Unânime.
Data do Julgamento
:
19/07/2017
Data da Publicação
:
31/07/2017
Órgão Julgador
:
1ª TURMA CÍVEL
Relator(a)
:
TEÓFILO CAETANO
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