TJDF APO - 849792-20130110726900APO
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. AFASTAMENTO DO ICMS. SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. LEI COMPLEMENTAR 116/03. INCIDÊNCIA DO ISS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. SÚMULA 271 DO STF E NÃO PRODUÇÃO DE EFEITOS PATRIMONIAIS. DEVOLUÇÃO DO DINHEIRO EM VIA PROPRIA. PREQUESTIONAMENTO. 1. Para Maria da Sylvia Zanella De Pietro, ´mandado de segurança é a ação civil de rito sumaríssimo pela qual a pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpusnem Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder ( Di Pietro, Maria Sylvia Zanella / Direito Administrativo. 1999, p. 612). 2. No caso dos autos, a sentença concedeu a segurança para afastar a incidência do ICMS sobre os serviços prestados pela impetrante, ao argumento de que seriam de informática e, portanto, sujeitos ao ISS. 2.1. O Distrito Federal sustenta que os serviços prestados são de telecomunicação, que estariam sujeitos ao ICMS, com base no art. 155, II da Constituição Federal. 2.2 Diz da impossibilidade da devolução dos valores eventualmente pagos em sede de mandado de segurança. 3. Os serviços prestados pela impetrante, por se caracterizarem como de informática, com base no objeto social e do contrato de prestação de serviços, estão sujeitos à tributação do ISS, e não ao ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias (art. 1º da Lei Complementar 116/03). 3.1. Ademais, a incidência do ISS ocorre ainda que o serviço de informática não constitua a atividade preponderante do prestador. 4. É indevida a devolução, de valores eventualmente pagos à título de ICMS, em sede de mandado de segurança, estabelecendo a Súmula 271 do STF que a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. 4.1. Precedente do TJDFT: (...) O mandado de segurança não é a via adequada para a cobrança de valores devidos pela Fazenda Pública (STF 269 e 271) (TJDFT, 20110111180020APC, Relator: Fernando Habibe, 4ª Turma Cível). 5. O julgador não está obrigado a pronunciar sobre todos os pontos, jurisprudências e dispositivos legais mencionados pelas partes quando, para decidir a lide, encontrar outros fundamentos que a resolvam. 6. Recurso parcialmente provido apenas para determinar que a restituição dos valores, eventualmente pagos, deva ocorrer em ação própria ou pela via administrativa.
Ementa
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. AFASTAMENTO DO ICMS. SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. LEI COMPLEMENTAR 116/03. INCIDÊNCIA DO ISS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. SÚMULA 271 DO STF E NÃO PRODUÇÃO DE EFEITOS PATRIMONIAIS. DEVOLUÇÃO DO DINHEIRO EM VIA PROPRIA. PREQUESTIONAMENTO. 1. Para Maria da Sylvia Zanella De Pietro, ´mandado de segurança é a ação civil de rito sumaríssimo pela qual a pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpusnem Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder ( Di Pietro, Maria Sylvia Zanella / Direito Administrativo. 1999, p. 612). 2. No caso dos autos, a sentença concedeu a segurança para afastar a incidência do ICMS sobre os serviços prestados pela impetrante, ao argumento de que seriam de informática e, portanto, sujeitos ao ISS. 2.1. O Distrito Federal sustenta que os serviços prestados são de telecomunicação, que estariam sujeitos ao ICMS, com base no art. 155, II da Constituição Federal. 2.2 Diz da impossibilidade da devolução dos valores eventualmente pagos em sede de mandado de segurança. 3. Os serviços prestados pela impetrante, por se caracterizarem como de informática, com base no objeto social e do contrato de prestação de serviços, estão sujeitos à tributação do ISS, e não ao ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias (art. 1º da Lei Complementar 116/03). 3.1. Ademais, a incidência do ISS ocorre ainda que o serviço de informática não constitua a atividade preponderante do prestador. 4. É indevida a devolução, de valores eventualmente pagos à título de ICMS, em sede de mandado de segurança, estabelecendo a Súmula 271 do STF que a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. 4.1. Precedente do TJDFT: (...) O mandado de segurança não é a via adequada para a cobrança de valores devidos pela Fazenda Pública (STF 269 e 271) (TJDFT, 20110111180020APC, Relator: Fernando Habibe, 4ª Turma Cível). 5. O julgador não está obrigado a pronunciar sobre todos os pontos, jurisprudências e dispositivos legais mencionados pelas partes quando, para decidir a lide, encontrar outros fundamentos que a resolvam. 6. Recurso parcialmente provido apenas para determinar que a restituição dos valores, eventualmente pagos, deva ocorrer em ação própria ou pela via administrativa.
Data do Julgamento
:
11/02/2015
Data da Publicação
:
25/02/2015
Órgão Julgador
:
5ª TURMA CÍVEL
Relator(a)
:
JOÃO EGMONT
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