TJDF APO - 889277-20140110543149APO
ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. REJEITADAS. CONCURSO PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. APROVAÇÃO EM 7º LUGAR. CADASTRO DE RESERVA PARA PREENCHIMENTO DE 15 VAGAS. ABERTURA DE NOVO CERTAME ANTES DE EXPIRADO O ANTERIOR. PREVISÃO DE 9 VAGAS, PARA CADASTRO DE RESERVA, NA MESMA ESPECIALIDADE. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, IMPESSOALIDADE E MORALIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS. ART. 37, DA CF. MATÉRIA, ADEMAIS, SUBMETIDA À REPERCUSSÃO GERAL NO RE 598099/MS). SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação contra sentença que concedeu a segurança pleiteada para garantir à impetrante a nomeação para o cargo de auxiliar de enfermagem, para o qual foi aprovada. 2. É cabível a impetração de mandado de segurança contra atos praticados por dirigentes de sociedade de economia mista no âmbito de concurso público de seleção de pessoal. 2.1. Precedente do STJ: 1. Os atos praticados por dirigentes e representantes de sociedade de economias mista, relacionados com seleção de pessoal - concurso público ou contratação - não são considerados de mera gestão, sendo impugnável através de ação mandamental. (AgRg no AREsp 310.075/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 12/09/2013). 2.2. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 3. Por se tratar de discussão acerca de critérios de nomeação/convocação que antecedem o contrato de trabalho, não há se falar em competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a causa. 3.1. Preliminar de incompetência rejeitada. 4. É cediço que o candidato aprovado em concurso público para cadastro de reserva ou em colocação fora do número de vagas previsto no edital não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreu. 4.1. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos quando, dentre outras hipóteses, há a abertura de novo concurso antes de expirado o anterior. 5. Matéria submetida à repercussão geral no STF. 5.1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099/MS, Min. GILMAR MENDES, DJe-189, 03-10-2011). 6. Precedente do Superior Tribunal de Justiça: 1. O Superior Tribunal de Justiça, em consonância com a orientação do Supremo Tribunal Federal, possui posicionamento firmado no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas inicialmente previsto no edital possui, em regra, mera expectativa de direito à nomeação, que somente se convola em direito subjetivo caso haja, alternativamente: a) (...) e) haja a abertura de novo concurso público enquanto ainda vigente o anterior. (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1131074/RJ, Rel. Ministro Campos Marques (Desembargador Convocado Do TJ/PR), Quinta Turma, DJe 22/03/2013). 7. Precedente desta Corte: I. Os candidatos aprovados fora do limite de vagas estabelecidas no edital de abertura do certame têm apenas expectativa de direito à nomeação. II. A expectativa somente se convola em direito subjetivo quando comprovado que, dentro do prazo de validade do certame, há abertura de novo concurso ou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes dos Tribunais Superiores. III. Negou-se provimento ao recurso. (20120111407689APC, Relator: José Divino De Oliveira, 6ª Turma Cível, DJE: 18/11/2014). 8. Remessa oficial e apelo improvidos.
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ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. REJEITADAS. CONCURSO PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. APROVAÇÃO EM 7º LUGAR. CADASTRO DE RESERVA PARA PREENCHIMENTO DE 15 VAGAS. ABERTURA DE NOVO CERTAME ANTES DE EXPIRADO O ANTERIOR. PREVISÃO DE 9 VAGAS, PARA CADASTRO DE RESERVA, NA MESMA ESPECIALIDADE. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, IMPESSOALIDADE E MORALIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS. ART. 37, DA CF. MATÉRIA, ADEMAIS, SUBMETIDA À REPERCUSSÃO GERAL NO RE 598099/MS). SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação contra sentença que concedeu a segurança pleiteada para garantir à impetrante a nomeação para o cargo de auxiliar de enfermagem, para o qual foi aprovada. 2. É cabível a impetração de mandado de segurança contra atos praticados por dirigentes de sociedade de economia mista no âmbito de concurso público de seleção de pessoal. 2.1. Precedente do STJ: 1. Os atos praticados por dirigentes e representantes de sociedade de economias mista, relacionados com seleção de pessoal - concurso público ou contratação - não são considerados de mera gestão, sendo impugnável através de ação mandamental. (AgRg no AREsp 310.075/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 12/09/2013). 2.2. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 3. Por se tratar de discussão acerca de critérios de nomeação/convocação que antecedem o contrato de trabalho, não há se falar em competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a causa. 3.1. Preliminar de incompetência rejeitada. 4. É cediço que o candidato aprovado em concurso público para cadastro de reserva ou em colocação fora do número de vagas previsto no edital não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreu. 4.1. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos quando, dentre outras hipóteses, há a abertura de novo concurso antes de expirado o anterior. 5. Matéria submetida à repercussão geral no STF. 5.1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099/MS, Min. GILMAR MENDES, DJe-189, 03-10-2011). 6. Precedente do Superior Tribunal de Justiça: 1. O Superior Tribunal de Justiça, em consonância com a orientação do Supremo Tribunal Federal, possui posicionamento firmado no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas inicialmente previsto no edital possui, em regra, mera expectativa de direito à nomeação, que somente se convola em direito subjetivo caso haja, alternativamente: a) (...) e) haja a abertura de novo concurso público enquanto ainda vigente o anterior. (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1131074/RJ, Rel. Ministro Campos Marques (Desembargador Convocado Do TJ/PR), Quinta Turma, DJe 22/03/2013). 7. Precedente desta Corte: I. Os candidatos aprovados fora do limite de vagas estabelecidas no edital de abertura do certame têm apenas expectativa de direito à nomeação. II. A expectativa somente se convola em direito subjetivo quando comprovado que, dentro do prazo de validade do certame, há abertura de novo concurso ou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes dos Tribunais Superiores. III. Negou-se provimento ao recurso. (20120111407689APC, Relator: José Divino De Oliveira, 6ª Turma Cível, DJE: 18/11/2014). 8. Remessa oficial e apelo improvidos.
Data do Julgamento
:
19/08/2015
Data da Publicação
:
25/08/2015
Órgão Julgador
:
2ª TURMA CÍVEL
Relator(a)
:
JOÃO EGMONT
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