TJDF APO - 955347-20090111976172APO
TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRINCÍPIOS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. LEGALIDADE. DIFERENÇAS ENTRE LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA E LEI EM SENTIDO ESTRITO. SHOW ROOM. INSCRIÇÃO NO CADASTRO FISCAL DO DISTRITO FEDERAL. AUSÊNCIA. DIFICULDADES PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. AFRONTA AO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NO DISTRITO FEDERAL - ICMS. DECRETO DISTRITAL 18.955/1997. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. ILÍCITO TRIBUTÁRIO. MOTIVOS DO AUTO DE INFRAÇÃO E APREENSÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. VÍCIO NO MOTIVO DETERMINANTE DO AUTO DE INFRAÇÃO E APREENSÃO. NÃO RECOLHIMENTO DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (OBRIGAÇÃO PRINCIPAL). SONEGAÇÃO PRESUMIDA. NÃO OCORRÊNCIA. FATO GERADOR DE ICMS. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DAS MERCADORIAS. ATO ADMINISTRATIVO VICIADO. MULTA DE 200%. VINCULADA AO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. ILEGALIDADE. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1.Compete ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, Constituição Federal; Lei Distrital Nº 1.254/1996; Regulamento do ICMS no DF Decreto Distrital 18.955/1997). 2.Em decorrência do princípio da legalidade tributária, somente a lei pode estabelecer a definição do fato gerador da obrigação tributária principal e do seu sujeito passivo (art. 97, III, do Código Tributário Nacional). 3.A Lei Complementar 87/1996, denominada Lei Kandir, ante a repercussão federativa do tributo e importância da cobrança para os Estados Federados também fixou o critério temporal e espacial da operação ou da prestação (lembrando-se que, pela doutrina, faz-se necessária atenção a critérios materiais, temporais, espaciais e pessoais para legalidade de um tributo). 4.A legislação e a jurisprudência já consolidaram o entendimento de que para efeito de incidência de ICMS é necessária à transferência de domínio ou propriedade dos bens ou serviços, ou seja, é preciso circulação jurídica de mercadoria e se excluiu da incidência do ICMS o mero deslocamento para outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica (Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça). 5.O inciso XIII e XVI do art. 5º da Lei Distrital Nº 1.254/1996 indicam o momento e local de ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal (critérios temporal e espacial) de recolhimento de ICMS, que apenas poderá existir com a circulação jurídica de mercadorias (critério material). 6.A obrigação tributária acessória se estabelece por meio de obrigação de fazer (positiva) ou não fazer (negativa), despida do cunho pecuniário. Descumprida a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, como por exemplo, o não cadastramento no Cadastro Fiscal do Distrito Federal, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária, ao teor do § 3º do art. 113 do CTN. 7.O Decreto Distrital 18.955/1997 é a norma infralegal que pode inovar em obrigações acessórias, que são obrigações, nos termos da doutrina, dependentes de legislação tributária e não especificamente de lei: inaplicabilidade do princípio da legalidade no que se relaciona aos acessórios necessários à Administração Tributária. 8.Com base nos princípios tributários da legalidade, da vedação do confisco e na normativa de interpretação da legislação tributária (artigos 108 e 109 do Código Tributário Nacional), entende-se que o estabelecimento seja filial ou depósito, sem cadastro poderá incorrer em ilícito fiscal quando não possuir inscrição no Cadastro Fiscal do Distrito Federal (§ 11º do art. 22 do Decreto Distrital 18.955/97). 9.As notas Fiscais acostadas aos autos não impugnadas pelo Fisco são provas da movimentação tributária entre estabelecimento sede para o montado para demonstração das piscinas e outros acessórios e, caso o Fisco entenda que não se trata de show room e sim de filial estaremos diante de ilícito tributário que dificulta a Administração Tributária, mas não configura fato gerador de ICMS, eis que inexistente a circulação jurídica de mercadorias. 10.Não subsiste a legalidade da multa de 200% (duzentos por cento) sobre o valor alegadamente sonegado, na medida em que não ficou caracterizado o fato gerador do ICMS. 11.Reexame e apelação conhecidos e desprovidos.
Ementa
TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRINCÍPIOS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. LEGALIDADE. DIFERENÇAS ENTRE LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA E LEI EM SENTIDO ESTRITO. SHOW ROOM. INSCRIÇÃO NO CADASTRO FISCAL DO DISTRITO FEDERAL. AUSÊNCIA. DIFICULDADES PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. AFRONTA AO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NO DISTRITO FEDERAL - ICMS. DECRETO DISTRITAL 18.955/1997. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. ILÍCITO TRIBUTÁRIO. MOTIVOS DO AUTO DE INFRAÇÃO E APREENSÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. VÍCIO NO MOTIVO DETERMINANTE DO AUTO DE INFRAÇÃO E APREENSÃO. NÃO RECOLHIMENTO DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (OBRIGAÇÃO PRINCIPAL). SONEGAÇÃO PRESUMIDA. NÃO OCORRÊNCIA. FATO GERADOR DE ICMS. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DAS MERCADORIAS. ATO ADMINISTRATIVO VICIADO. MULTA DE 200%. VINCULADA AO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. ILEGALIDADE. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1.Compete ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, Constituição Federal; Lei Distrital Nº 1.254/1996; Regulamento do ICMS no DF Decreto Distrital 18.955/1997). 2.Em decorrência do princípio da legalidade tributária, somente a lei pode estabelecer a definição do fato gerador da obrigação tributária principal e do seu sujeito passivo (art. 97, III, do Código Tributário Nacional). 3.A Lei Complementar 87/1996, denominada Lei Kandir, ante a repercussão federativa do tributo e importância da cobrança para os Estados Federados também fixou o critério temporal e espacial da operação ou da prestação (lembrando-se que, pela doutrina, faz-se necessária atenção a critérios materiais, temporais, espaciais e pessoais para legalidade de um tributo). 4.A legislação e a jurisprudência já consolidaram o entendimento de que para efeito de incidência de ICMS é necessária à transferência de domínio ou propriedade dos bens ou serviços, ou seja, é preciso circulação jurídica de mercadoria e se excluiu da incidência do ICMS o mero deslocamento para outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica (Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça). 5.O inciso XIII e XVI do art. 5º da Lei Distrital Nº 1.254/1996 indicam o momento e local de ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal (critérios temporal e espacial) de recolhimento de ICMS, que apenas poderá existir com a circulação jurídica de mercadorias (critério material). 6.A obrigação tributária acessória se estabelece por meio de obrigação de fazer (positiva) ou não fazer (negativa), despida do cunho pecuniário. Descumprida a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, como por exemplo, o não cadastramento no Cadastro Fiscal do Distrito Federal, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária, ao teor do § 3º do art. 113 do CTN. 7.O Decreto Distrital 18.955/1997 é a norma infralegal que pode inovar em obrigações acessórias, que são obrigações, nos termos da doutrina, dependentes de legislação tributária e não especificamente de lei: inaplicabilidade do princípio da legalidade no que se relaciona aos acessórios necessários à Administração Tributária. 8.Com base nos princípios tributários da legalidade, da vedação do confisco e na normativa de interpretação da legislação tributária (artigos 108 e 109 do Código Tributário Nacional), entende-se que o estabelecimento seja filial ou depósito, sem cadastro poderá incorrer em ilícito fiscal quando não possuir inscrição no Cadastro Fiscal do Distrito Federal (§ 11º do art. 22 do Decreto Distrital 18.955/97). 9.As notas Fiscais acostadas aos autos não impugnadas pelo Fisco são provas da movimentação tributária entre estabelecimento sede para o montado para demonstração das piscinas e outros acessórios e, caso o Fisco entenda que não se trata de show room e sim de filial estaremos diante de ilícito tributário que dificulta a Administração Tributária, mas não configura fato gerador de ICMS, eis que inexistente a circulação jurídica de mercadorias. 10.Não subsiste a legalidade da multa de 200% (duzentos por cento) sobre o valor alegadamente sonegado, na medida em que não ficou caracterizado o fato gerador do ICMS. 11.Reexame e apelação conhecidos e desprovidos.
Data do Julgamento
:
06/07/2016
Data da Publicação
:
22/07/2016
Órgão Julgador
:
1ª TURMA CÍVEL
Relator(a)
:
ALFEU MACHADO
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