TJDF APO - 979185-20150110312449APO
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES. LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. CONFIGURAÇÃO. PRESSUPOSTOS DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRESENTES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. LEGITIMIDADE. AFERIÇÃO COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE. DA BOA-FÉ. DA RAZOABILIDADE. DA PROPORCIONALIDADE. CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA. AUSÊNCIA. PRESERVAÇÃO DA RELAÇÃO ENTRE AS PARTES. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. SERVIÇOS PRESTADOS. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO. TEORIA DA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL 1.Aautoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo (MS 4.839/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER) 2. É certo que a adequação da via eleita é um dos requisitos do interesse de agir e que a sua falta acarreta ausência da condição da ação. No entanto, a análise do interesse de agir faz se sempre in concreto, aferindo, inicialmente, a petição inicial, se há utilidade, necessidade e adequação do provimento jurisdicional pleiteado, notadamente porque o Estado prevê medidas processuais adequadas para cada situação do direito material. Segundo a Teoria da Asserção, as condições da ação devem ser analisadas com base apenas nas afirmações das partes. 3.O direito à ação, consagrado no ordenamento jurídico pátrio, como direito de acesso à justiça para a defesa de direitos individuais violados (CF, art. 5º, inc.XXXV), não se confunde com as condições da ação. 4.Para que sejam atendidos os pressupostos do mandado de segurança, revela-se imprescindível que os fatos alegados sejam comprovados juntamente com a exordial, ou seja, a prova pré-constituída é justamente a liquidez e certeza que justifica a utilização do mandamus como via adequada para a defesa do direito arguido. 5.O ato administrativo não deve ser apenas contrastado com o princípio da legalidade, mas também deverá ser valorado sob o enfoque dos demais princípios de Direito Público de igual hierarquia que, da mesma forma, regem a atividade administrativa, tais como os princípios da moralidade, impessoalidade, segurança jurídica, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade e a boa-fé. 6.O princípio da boa-fé, em particular, atua como importante elemento para aferição da legitimidade de um ato administrativo, sob o fundamento da necessidade de se proteger a confiança do administrado na estabilidade das relações jurídicas firmadas com a Administração Pública. 7.Avenire contra factum proprium é um desdobramento da teoria do abuso de direito, tendo como fundamento o princípio da solidariedade social, o qual impõe a consideração da prosição alheia na relação jurídica privada. O Nemo potest venire contra factum proprium veda o comportamento contraditório e a incoerência do sujeito em determinada relação privada. O comportamento ou a conduta do sujeito deve ser coerente, desde o início até a conclusão do ator ou negócio jurídico. O princípio da boa-fé objetiva exige do sujeito conduta leal e ética durante o ato ou negócio jurídico. Por isso, se o sujeito se orienta no início do negócio jurídico de uma forma e, no decorrer do negócio, sem qualquer justificativa, passa a ter uma conduta incompatível e contrária à conduta inicial, restará caracterizado o abuso de direito. O objetivo deste instituto é a tutela da confiança do sujeito que acreditou no comportamento inicial da outra parte. A finalidade do Nemo potest venire contra factum proprium é a tutela da confiança (In Curso de Direito Civil - parte geral: institutos fundamentais, 2ª Edição, Editora Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2011, p. 881). 8. Incasu,ficou evidenciado que os contratos anteriores foram formalizados com o mesmo tipo de garantia, não havendo qualquer indício de direcionamento ou propósito de favorecimento indevido em procedimento de licitação pública, muito menos houve algum prejuízo ao Erário. 9.Não pode a CAESB, a pretexto de não recebimento da garantia bancária, reter pagamentos efetivamente devidos a particular que cumpriu sua parte no convênio regularmente firmado, sob pena de, assim agindo, desbordar da competência legalmente estabelecida e incorrer em enriquecimento ilícito. 10. De acordo com a teoria do adimplemento substancial, formulada com base princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos, da vedação ao abuso de direito e ao enriquecimento sem causa (CC/02, art. 187, 421, 422 e 884), não se permite a resolução do vínculo contratual se houver cumprimento significativo das obrigações assumidas pela parte devedora. 11.O poder de punir há de ter fundamento legal; só a lei pode estabelecer as sanções que a Administração estará autorizada a aplicar. 12.Recurso conhecido e desprovido.
Ementa
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES. LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. CONFIGURAÇÃO. PRESSUPOSTOS DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRESENTES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. LEGITIMIDADE. AFERIÇÃO COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE. DA BOA-FÉ. DA RAZOABILIDADE. DA PROPORCIONALIDADE. CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA. AUSÊNCIA. PRESERVAÇÃO DA RELAÇÃO ENTRE AS PARTES. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. SERVIÇOS PRESTADOS. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO. TEORIA DA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL 1.Aautoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo (MS 4.839/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER) 2. É certo que a adequação da via eleita é um dos requisitos do interesse de agir e que a sua falta acarreta ausência da condição da ação. No entanto, a análise do interesse de agir faz se sempre in concreto, aferindo, inicialmente, a petição inicial, se há utilidade, necessidade e adequação do provimento jurisdicional pleiteado, notadamente porque o Estado prevê medidas processuais adequadas para cada situação do direito material. Segundo a Teoria da Asserção, as condições da ação devem ser analisadas com base apenas nas afirmações das partes. 3.O direito à ação, consagrado no ordenamento jurídico pátrio, como direito de acesso à justiça para a defesa de direitos individuais violados (CF, art. 5º, inc.XXXV), não se confunde com as condições da ação. 4.Para que sejam atendidos os pressupostos do mandado de segurança, revela-se imprescindível que os fatos alegados sejam comprovados juntamente com a exordial, ou seja, a prova pré-constituída é justamente a liquidez e certeza que justifica a utilização do mandamus como via adequada para a defesa do direito arguido. 5.O ato administrativo não deve ser apenas contrastado com o princípio da legalidade, mas também deverá ser valorado sob o enfoque dos demais princípios de Direito Público de igual hierarquia que, da mesma forma, regem a atividade administrativa, tais como os princípios da moralidade, impessoalidade, segurança jurídica, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade e a boa-fé. 6.O princípio da boa-fé, em particular, atua como importante elemento para aferição da legitimidade de um ato administrativo, sob o fundamento da necessidade de se proteger a confiança do administrado na estabilidade das relações jurídicas firmadas com a Administração Pública. 7.Avenire contra factum proprium é um desdobramento da teoria do abuso de direito, tendo como fundamento o princípio da solidariedade social, o qual impõe a consideração da prosição alheia na relação jurídica privada. O Nemo potest venire contra factum proprium veda o comportamento contraditório e a incoerência do sujeito em determinada relação privada. O comportamento ou a conduta do sujeito deve ser coerente, desde o início até a conclusão do ator ou negócio jurídico. O princípio da boa-fé objetiva exige do sujeito conduta leal e ética durante o ato ou negócio jurídico. Por isso, se o sujeito se orienta no início do negócio jurídico de uma forma e, no decorrer do negócio, sem qualquer justificativa, passa a ter uma conduta incompatível e contrária à conduta inicial, restará caracterizado o abuso de direito. O objetivo deste instituto é a tutela da confiança do sujeito que acreditou no comportamento inicial da outra parte. A finalidade do Nemo potest venire contra factum proprium é a tutela da confiança (In Curso de Direito Civil - parte geral: institutos fundamentais, 2ª Edição, Editora Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2011, p. 881). 8. Incasu,ficou evidenciado que os contratos anteriores foram formalizados com o mesmo tipo de garantia, não havendo qualquer indício de direcionamento ou propósito de favorecimento indevido em procedimento de licitação pública, muito menos houve algum prejuízo ao Erário. 9.Não pode a CAESB, a pretexto de não recebimento da garantia bancária, reter pagamentos efetivamente devidos a particular que cumpriu sua parte no convênio regularmente firmado, sob pena de, assim agindo, desbordar da competência legalmente estabelecida e incorrer em enriquecimento ilícito. 10. De acordo com a teoria do adimplemento substancial, formulada com base princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos, da vedação ao abuso de direito e ao enriquecimento sem causa (CC/02, art. 187, 421, 422 e 884), não se permite a resolução do vínculo contratual se houver cumprimento significativo das obrigações assumidas pela parte devedora. 11.O poder de punir há de ter fundamento legal; só a lei pode estabelecer as sanções que a Administração estará autorizada a aplicar. 12.Recurso conhecido e desprovido.
Data do Julgamento
:
26/10/2016
Data da Publicação
:
17/11/2016
Órgão Julgador
:
6ª TURMA CÍVEL
Relator(a)
:
CARLOS RODRIGUES
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