TJDF APO - 979741-20120110153124APO
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2 DO C. STJ. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CONHECIMENTO DE AGRAVO RETIDO. AUSÊNCIA DE VENTILAÇÃO NAS RAZÕES DE APELAÇÃO. PRELIMINARES: JUNTADA DE DOCUMENTOS FORA DO PRAZO. PRECLUSÃO. LITISPENDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CTN, ARTIGOS 150, § 4º E 156, INCISO V. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. DECADÊNCIA RECONHECIDA E ACOLHIDA. MÉRITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA POR EMPRESA DE TELEFONIA. MATÉRIA APRECIADA EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. NECESSIDADE DE UNIFORMIZAÇÃO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS. ARTIGO 33, INCISO II, ALÍNEA B, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96 E ARTIGO 1º DO DECRETO 640/62. VALIDADE E COMPATIBILIDADE COM A ORDEM CONSTITUCIONAL ATUAL. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. APELAÇÃO DA AMERICEL PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ, Enunciado Administrativo 2). 2. Não se conhece de agravo retido em virtude da ausência de manifestação do recurso em sede de apelo voluntário. 3. A questão referente à juntada de documento fora do prazo - suscitada em preliminar de contestação pelo Distrito Federal - está preclusa em decorrência do julgamento do AGI 2012.00.2.006550-2, já com o trânsito em julgado. 4. Não há que se falar em litispendência quando as partes, a causa de pedir e o pedido são diversos. No presente feito se almeja a discussão da decadência em relação aos débitos fiscais e, em caso de não acolhimento, o cancelamento do débito de ICMS. Enquanto que no paradigma (mandado de segurança) há pedido para evitar a cobrança ou - em caso de negativa - de se escriturar os referidos créditos de ICMS. 5. O prazo decadencial nos casos de Lançamento por Homologação tem como termo inicial a data do fato gerador. (TJDFT, Acórdão n.657365, 20110112206734APC, Relator: CARMELITA BRASIL, Revisor: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 27/02/2013, Publicado no DJE: 01/03/2013. Pág.: 114). 6. Considerando-se que os pagamentos questionados pelo Distrito Federal possuem como fato gerador a data do respectivo recolhimento que foram efetuados - janeiro a novembro de 2004 - verifica-se que houve decadência do direito de discutir tais recolhimentos de janeiro a novembro de 2009, respectivamente, antes da data da ciência - pela Americel - do suposto ilícito alegado pelo Distrito Federal, que ocorreu em 8/12/2009. 7. O ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços. Inteligência dos arts. 33, II, b, da Lei Complementar 87/96, e 1o do Decreto 640/62. Ademais, em virtude da essencialidade da energia elétrica, enquanto insumo, para o exercício da atividade de telecomunicações, induvidoso se revela o direito ao creditamento de ICMS, em atendimento ao princípio da não-cumulatividade. (STJ, REsp 1201635/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 21/10/2013). 8. Remessa necessária admitida e desprovida. Apelação do Distrito Federal conhecida. Preliminares rejeitadas e, na extensão, recurso desprovido. Agravo Retido da Americel não conhecido. Apelação da Americel conhecida e provida.
Ementa
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2 DO C. STJ. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CONHECIMENTO DE AGRAVO RETIDO. AUSÊNCIA DE VENTILAÇÃO NAS RAZÕES DE APELAÇÃO. PRELIMINARES: JUNTADA DE DOCUMENTOS FORA DO PRAZO. PRECLUSÃO. LITISPENDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CTN, ARTIGOS 150, § 4º E 156, INCISO V. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. DECADÊNCIA RECONHECIDA E ACOLHIDA. MÉRITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA POR EMPRESA DE TELEFONIA. MATÉRIA APRECIADA EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. NECESSIDADE DE UNIFORMIZAÇÃO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS. ARTIGO 33, INCISO II, ALÍNEA B, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96 E ARTIGO 1º DO DECRETO 640/62. VALIDADE E COMPATIBILIDADE COM A ORDEM CONSTITUCIONAL ATUAL. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. APELAÇÃO DA AMERICEL PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ, Enunciado Administrativo 2). 2. Não se conhece de agravo retido em virtude da ausência de manifestação do recurso em sede de apelo voluntário. 3. A questão referente à juntada de documento fora do prazo - suscitada em preliminar de contestação pelo Distrito Federal - está preclusa em decorrência do julgamento do AGI 2012.00.2.006550-2, já com o trânsito em julgado. 4. Não há que se falar em litispendência quando as partes, a causa de pedir e o pedido são diversos. No presente feito se almeja a discussão da decadência em relação aos débitos fiscais e, em caso de não acolhimento, o cancelamento do débito de ICMS. Enquanto que no paradigma (mandado de segurança) há pedido para evitar a cobrança ou - em caso de negativa - de se escriturar os referidos créditos de ICMS. 5. O prazo decadencial nos casos de Lançamento por Homologação tem como termo inicial a data do fato gerador. (TJDFT, Acórdão n.657365, 20110112206734APC, Relator: CARMELITA BRASIL, Revisor: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 27/02/2013, Publicado no DJE: 01/03/2013. Pág.: 114). 6. Considerando-se que os pagamentos questionados pelo Distrito Federal possuem como fato gerador a data do respectivo recolhimento que foram efetuados - janeiro a novembro de 2004 - verifica-se que houve decadência do direito de discutir tais recolhimentos de janeiro a novembro de 2009, respectivamente, antes da data da ciência - pela Americel - do suposto ilícito alegado pelo Distrito Federal, que ocorreu em 8/12/2009. 7. O ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços. Inteligência dos arts. 33, II, b, da Lei Complementar 87/96, e 1o do Decreto 640/62. Ademais, em virtude da essencialidade da energia elétrica, enquanto insumo, para o exercício da atividade de telecomunicações, induvidoso se revela o direito ao creditamento de ICMS, em atendimento ao princípio da não-cumulatividade. (STJ, REsp 1201635/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 21/10/2013). 8. Remessa necessária admitida e desprovida. Apelação do Distrito Federal conhecida. Preliminares rejeitadas e, na extensão, recurso desprovido. Agravo Retido da Americel não conhecido. Apelação da Americel conhecida e provida.
Data do Julgamento
:
11/11/2016
Data da Publicação
:
14/12/2016
Órgão Julgador
:
5ª TURMA CÍVEL
Relator(a)
:
MARIA IVATÔNIA
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