TJDF APO -Apelação/Reexame necessário-20130110256958APO
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO ADICIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONTRIBUTIVIDADE. VIOLAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO. PARCELAS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. NATUREZA TRIBUTÁRIA. REGRAS ESPECÍFICAS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1º-F DA LEI Nº 9.494/97, COM A REDAÇÃO DITADA PELA LEI Nº 11.960/09. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO PELA SUPREMA CORTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. CRITÉRIOS. EXPRESSÃO. INADEQUAÇÃO. MAJORAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. OBSERVÂNCIA. REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal não constitui hipótese de sobrestamento automático de todas as ações que tramitam no judiciário, seja em primeira ou segunda instância, sendo irrefutável que esta exegese exorbita os postulados constitucionais que prestigiam o devido processo legal, pois é certo que o trancamento esperado apenas deverá ser cogitado por ocasião do exame de eventual recurso extraordinário a ser interposto contra acórdão deste egrégio Tribunal de Justiça.2. O reconhecimento de repercussão geral sobre a matéria em foco, qual seja, a incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias dos servidores públicos, não autoriza o sobrestamento de ação cognitiva que, conquanto verse sobre a mesma quaestio iuris, encontra-se ainda em jurisdição ordinária e, portanto, não se suborna aos instrumentos processuais de controle legal da multiplicidade de recursos extraordinários.3. O lançamento da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias não ocorre por homologação, mas de ofício, pois o tributo é descontado diretamente do vencimento do servidor quando ocorre o fato gerador, qual seja, o pagamento do terço constitucional, resultando daí que a prescrição da pretensão destinada à repetição do indébito derivado da incidência indevida da contribuição previdenciária é aquele atinente aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou seja, o qüinqüenal, nos termos do art. 168, I, do CTN, ensejando que os efeitos da sentença que reconhece devida a restituição do indevidamente descontado retroaja aos cinco anos precedentes à propositura da ação.4. O terço constitucional de férias, por ostentar natureza indenizatória, não se incorpora à remuneração do servidor para efeitos previdenciários e, conseguintemente, já que desprezado na elaboração dos cálculos de concessão de eventual benefício previdenciário a ser pago ao contribuinte, é impassível de sofrer a incidência da contribuição previdenciária, notadamente porque, se o adicional de férias é um indiferente atuarial, a incidência da contribuição sem a devida retribuição por ocasião da elaboração dos cálculos de concessão do benefício de aposentadoria ofende o princípio da contributividade que informa os regimes previdenciários.5. A atualização e incremento moratório dos débitos fazendários que ostentem natureza tributária é regulada por legislação específica, não sendo alcançados pelo enunciado legal contido no artigo 5º da Lei nº 11.069/09, que ditara nova redação ao artigo 1º-F da Lei n.º 9.494/97, porquanto a expressão independentemente de sua natureza inserta nesse preceptivo fora declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por arrastamento, como forma de ser assegurada equidade entre a fórmula de apuração passiva e ativa das obrigações de natureza tributária da Fazenda Pública (ADIN 4357)6. Ostentando o indébito derivado de contribuições previdenciárias indevidamente incidentes sobre o terço constitucional de férias fruído por servidores públicos natureza tributária, as parcelas a serem repetidas como corolário do reconhecimento da ilegalidade da incidência havida devem ser atualizadas monetariamente desde o desembolso mediante o uso do IPCA, e, a partir do trânsito em julgado da sentença, para fins de atualização monetária e incremento da mora, sofrer a incidência exclusivamente da taxa SELIC (Lei nº 9.250/95, art. 39, § 4º).7. Acolhido o pedido, os honorários advocatícios que devem ser necessariamente debitados à Fazenda Pública, de conformidade com os critérios legalmente delineados, devem ser mensurados em importe apto a compensar os trabalhos efetivamente executados pelos patronos da parte vencedora, observado o zelo com que se portaram, o local de execução dos serviços e a natureza e importância da causa, devendo ser majorados se mensurados originariamente em importe que não se coaduna com sua destinação teleológica e com os parâmetros fixados pelo legislador de forma a emergirem da exata ponderação dos critérios que modulam o critério de equidade que deve presidir sua apuração (CPC, art. 20, §§ 3º e 4º). 8. Apelações conhecidas, desprovida a do Distrito Federal e provida a dos autores. Reexame necessário conhecido e parcialmente provido. Unânime.
Ementa
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO ADICIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONTRIBUTIVIDADE. VIOLAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO. PARCELAS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. NATUREZA TRIBUTÁRIA. REGRAS ESPECÍFICAS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1º-F DA LEI Nº 9.494/97, COM A REDAÇÃO DITADA PELA LEI Nº 11.960/09. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO PELA SUPREMA CORTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. CRITÉRIOS. EXPRESSÃO. INADEQUAÇÃO. MAJORAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. OBSERVÂNCIA. REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal não constitui hipótese de sobrestamento automático de todas as ações que tramitam no judiciário, seja em primeira ou segunda instância, sendo irrefutável que esta exegese exorbita os postulados constitucionais que prestigiam o devido processo legal, pois é certo que o trancamento esperado apenas deverá ser cogitado por ocasião do exame de eventual recurso extraordinário a ser interposto contra acórdão deste egrégio Tribunal de Justiça.2. O reconhecimento de repercussão geral sobre a matéria em foco, qual seja, a incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias dos servidores públicos, não autoriza o sobrestamento de ação cognitiva que, conquanto verse sobre a mesma quaestio iuris, encontra-se ainda em jurisdição ordinária e, portanto, não se suborna aos instrumentos processuais de controle legal da multiplicidade de recursos extraordinários.3. O lançamento da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias não ocorre por homologação, mas de ofício, pois o tributo é descontado diretamente do vencimento do servidor quando ocorre o fato gerador, qual seja, o pagamento do terço constitucional, resultando daí que a prescrição da pretensão destinada à repetição do indébito derivado da incidência indevida da contribuição previdenciária é aquele atinente aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou seja, o qüinqüenal, nos termos do art. 168, I, do CTN, ensejando que os efeitos da sentença que reconhece devida a restituição do indevidamente descontado retroaja aos cinco anos precedentes à propositura da ação.4. O terço constitucional de férias, por ostentar natureza indenizatória, não se incorpora à remuneração do servidor para efeitos previdenciários e, conseguintemente, já que desprezado na elaboração dos cálculos de concessão de eventual benefício previdenciário a ser pago ao contribuinte, é impassível de sofrer a incidência da contribuição previdenciária, notadamente porque, se o adicional de férias é um indiferente atuarial, a incidência da contribuição sem a devida retribuição por ocasião da elaboração dos cálculos de concessão do benefício de aposentadoria ofende o princípio da contributividade que informa os regimes previdenciários.5. A atualização e incremento moratório dos débitos fazendários que ostentem natureza tributária é regulada por legislação específica, não sendo alcançados pelo enunciado legal contido no artigo 5º da Lei nº 11.069/09, que ditara nova redação ao artigo 1º-F da Lei n.º 9.494/97, porquanto a expressão independentemente de sua natureza inserta nesse preceptivo fora declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por arrastamento, como forma de ser assegurada equidade entre a fórmula de apuração passiva e ativa das obrigações de natureza tributária da Fazenda Pública (ADIN 4357)6. Ostentando o indébito derivado de contribuições previdenciárias indevidamente incidentes sobre o terço constitucional de férias fruído por servidores públicos natureza tributária, as parcelas a serem repetidas como corolário do reconhecimento da ilegalidade da incidência havida devem ser atualizadas monetariamente desde o desembolso mediante o uso do IPCA, e, a partir do trânsito em julgado da sentença, para fins de atualização monetária e incremento da mora, sofrer a incidência exclusivamente da taxa SELIC (Lei nº 9.250/95, art. 39, § 4º).7. Acolhido o pedido, os honorários advocatícios que devem ser necessariamente debitados à Fazenda Pública, de conformidade com os critérios legalmente delineados, devem ser mensurados em importe apto a compensar os trabalhos efetivamente executados pelos patronos da parte vencedora, observado o zelo com que se portaram, o local de execução dos serviços e a natureza e importância da causa, devendo ser majorados se mensurados originariamente em importe que não se coaduna com sua destinação teleológica e com os parâmetros fixados pelo legislador de forma a emergirem da exata ponderação dos critérios que modulam o critério de equidade que deve presidir sua apuração (CPC, art. 20, §§ 3º e 4º). 8. Apelações conhecidas, desprovida a do Distrito Federal e provida a dos autores. Reexame necessário conhecido e parcialmente provido. Unânime.
Data do Julgamento
:
12/02/2014
Data da Publicação
:
28/02/2014
Órgão Julgador
:
1ª Turma Cível
Relator(a)
:
TEÓFILO CAETANO
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