APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 13,63g DE CRACK. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E QUALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1.O magistrado pode, discricionariamente, eleger a primeira ou a terceira fase da dosimetria da pena para ponderar a quantidade e a natureza da droga. No caso, acertadamente foram usadas para majorar a pena-base na primeira fase da dosimetria, com fulcro no artigo 42 da Lei 11.343/06, por ter o réu trazido consigo 10,88g e vendido 2,75g de crack. 2. Sendo o réu primário, de bons antecedentes, não se dedicando a atividades criminosas nem integrando organização para esse fim, impõe-se a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, no grau máximo (dois terços), se não há elementos aptos a justificar sua incidência em patamar menor. 3. O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no julgamento do HC 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, o qual prevê que a pena por crime de tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.º 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006. 5. Recurso desprovido.