PENAL. ARTIGO 33, CAPUT, C/C O ART. 40, III, AMBOS DA LEI 11.343/2006. RECURSO MINISTERIAL E DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - ART. 28 DA LAD - CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO - IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DA PENA-BASE - VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE - POSSIBILIDADE. RECURSO MINISTEIRAL - AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO § 4º DO ART. 33 DA LAD - RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES - INVIABILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO - POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA SUBSITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR SUBSTITUTIVAS DE DIREITOS - VIABILIDADE. AMBOS OS RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. Embora se verifique nos autos que o agente é usuário de entorpecentes; a quantidade de droga apreendida, bem como as circunstâncias do flagrante - revista de visitantes em penitenciária - afastam o pleito de desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da LAD. Se, ao dosar a reprimenda na primeira fase, o juiz considera negativa a culpabilidade, apresentando fundamentação inidônea à hipótese, afasta-se o desvalor atribuído a esta circunstância judicial. Se o acusado é primário, de bons antecedentes, não se dedicando a atividades criminosas, e sendo a quantidade e natureza da droga utilizadas em desfavor do réu na primeira fase da dosimetria, inviável o afastamento da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Redimensiona-se a pena pecuniária, a fim de guardar proporcionalidade com a sanção corporal. O Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, que fixava a obrigatoriedade do regime inicialmente fechado para os crimes hediondos e equiparados. Caberá ao julgador, na análise do caso concreto, aferir as circunstâncias e condições do acusado para a fixação do regime adequado, pautando-se na quantidade de pena, reincidência, circunstâncias judiciais e especialmente na quantidade e natureza da droga. Afasta-se a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, visto que a pena privativa de liberdade é mais eficaz na repreensão do delito de tráfico de entorpecentes, considerando-se ainda a quantidade de drogas apreendida em poder do agente. Preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos, o sursis é um direito do condenado, não sendo possível a substituição da pena por restritiva de direitos.