DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PUBLICA. ART. 273, § 1º B, INC. I, DO CÓDIGO PENAL. CONSTITUCIONALIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME DE CORPO DE DELITO. INDISPENSABILIDADE TRATANDO-SE DE CRIME QUE DEIXA VESTÍGIOS. PRECEDENTES DO C. STJ E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A falta de pronunciamento no Juízo a quo acerca da constitucionalidade da norma invocada pelos recorrentes impede sua apreciação neste seara recursal, sob pena de supressão de instâncias. 1.1 Precedente da Casa. 1.1.1 A constitucionalidade da Lei nº 1867/98, não foi objeto do pedido, sequer analisada na instância monocrática, inviabilizando, via de conseqüência, a sua análise nesta fase recursal, sob pena de supressão de instância. (20040110627128APC, Relator Romeu Gonzaga Neiva, 5ª Turma Cível, DJ 19/01/2006 p. 71). 2. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado (art. 158 CPP). 2.1 O corpo de delito é a prova da existência do crime; sua materialidade, enquanto que o exame de corpo de delito é a inspeção ou a observação rigorosa feita pelos expertos que analisam os vestígios deixados pela infração penal, sendo ainda certo que Trata-se de uma prova imposta por lei (prova tarifada), de modo que não obedece à regra da ampla liberdade na produção das provas no processo criminal. Assim, não se realizando o exame determinado, pode ocorrer nulidade, nos termos do disposto no art. 564, III, b, do Código de Processo Penal (in Código de Processo Penal Comentado, 8ª edição, RT, Guilherme de Souza Nucci, p. 362), ainda para quem É próprio afirmar que toda infração penal possui corpo de delito, isto é, prova da sua existência, pois exige-se materialidade para condenar qualquer pessoa, embora nem todas fixem o corpo de delitos por vestígios materiais. Em relação a estes últimos é que se preocupou o artigo em questão, exigindo que se faça a inspeção pericial, com a emissão de um laudo, para comprovar a materialidade. Portanto, em crimes que deixam vestígios materiais deve haver, sempre,exame de corpo de delito (sic ob. cit.p. 363). 2.2 Precedentes do C. STJ. 2.2.1 1. Relativamente às infrações que deixam vestígios, a realização de exame pericial se mostra indispensável, podendo ser suprida pela prova testemunhal apenas se os vestígios do crime tiverem desaparecido. 2. Na hipótese, tratando-se de delito de incêndio, inserido entre os que deixam vestígios, apenas poderia ter sido comprovada a materialidade do crime por meio de exame pericial, já que os vestígios não haviam desaparecido. 3. No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato (art.173 do CPP). 4. Ordem concedida para restabelecer a sentença absolutória (in HC65667/RS, Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 15/09/2008). 2.2.2 II - O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando tenham estes desaparecido, ex vi do art. 167 do Código de Processo Penal (in REsp 1001506 / RS, Ministro Felix Fischer, DJe06/10/2008). 2.2.2 1. Pela interpretação dos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal, conclui-se que, relativamente às infrações que deixam vestígio, a realização de exame pericial se mostra indispensável, podendo a prova testemunhal supri-lo apenas na hipótese em que os vestígios do crime tiverem desaparecido. Precedentes do STJ. 2. No caso dos autos, a qualificadora do rompimento de obstáculo apenas poderia ter sido comprovada por exame pericial, já que os vestígios não haviam desaparecido. 3. O fato de os vestígios do delito serem facilmente perceptíveis por qualquer pessoa não afasta a indispensabilidade do exame de corpo de delito direto, cuja realização não fica ao livre arbítrio do julgador, mas, ao contrário, decorre de expressa determinação legal. 4. Recurso especial não conhecido(in REsp1030417/RS, Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 01/09/2008). 3. Precedente do Supremo Tribunal Federal. 3.1 EMENTA: AÇÃO PENAL. Condenação. Concurso material. Crimes de exercício ilegal da arte farmacêutica e de curandeirismo. Inadmissibilidade. Incompatibilidade entre os tipos penais previstos nos arts. 282 e 284 do Código Penal. Pacientes não ignorantes nem incultos. Comportamento correspondente, em tese, ao art. 282 do CP. Falta, porém, de laudo pericial sobre as substâncias apreendidas. Inadmissibilidade de exame indireto. Absolvição dos pacientes decretada. HC concedido para esse fim. Interpretação do art. 167 do CPP. Precedentes. Excluindo-se, entre si, os tipos previstos nos arts. 282 e 284 do Código Penal, dos quais só primeiro se ajustaria aos fatos descritos na denúncia, desse delito absolve-se o réu, quando não tenha havido perícia nas substâncias. HC 85718 / DF Relator (a): Min. CEZAR PELUSO). 4. No caso dos autos, descurou-se da produção desta imprescindível prova, que é a pericial, através da qual e somente da qual se poderia constatar que alguns dos produtos apreendidos e que estavam em depósito, à disposição da Justiça, guardadas em depósito público, tinham destinação terapêutica ou medicinal. 4.1 Impõe-se a absolvição do réu quando não existir prova suficiente para a condenação. 4.2 Porquanto. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição (ob. cit. p. 689), diante, também, da atipicidade da conduta. 5. Sentença reformada para o fim de absolver o Apelante.