PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ARTIGO 155, § 4º, INCISOS II, SEGUNDA FIGURA E IV, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL (FURTO QUALIFICADO PRATICADO MEDIANTE FRAUDE E EM CONCURSO DE PESSOAS, NA FORMA CONTINUADA). RECURSOS DA DEFESA. ALEGAÇÃO DO PRIMEIRO APELANTE DE NEGATIVA DE AUTORIA E AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. ALEGAÇÃO DE CABIMENTO DO BROCARDO LATINO DO IN DÚBIO PRO REO, EM RAZÃO DA DÚVIDA RAZOÁVEL SOBRE A EFETIVA REALIZAÇÃO DO DELITO EM QUESTÃO PELO ACUSADO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA PRELIMINAR DE NULIDADE DA R. SENTENÇA E PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, COM FULCRO NO ART. 386, INCISOS VI E VI, DO CPP. PRELIMINAR REJEITADA. DESCABIMENTO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DO SEGUNDO APELANTE DE AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. CABIMENTO DO BROCARDO LATINO DO IN DÚBIO PRO REO IMPERANDO-SE NO CASO, DÚVIDA RAZOÁVEL SOBRE A EFETIVA REALIZAÇÃO DO DELITO EM QUESTÃO. CONFISSÃO DA PRÁTICA DO CRIME NA DELEGACIA DE POLÍCIA. VALIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DA PRÁTICA DO DELITO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE FURTO QUALIFICADO PARA O DELITO DE ESTELIONATO NA FORMA CONTINUADA (ART. 171 C/C 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). DESCABIMENTO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA E DE ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, COM FULCRO NO ART. 386, INCISO VII, DO CPP. NÃO CABIMENTO. PALAVRA DAS VÍTIMAS E CONFISSÃO DE UM DOS RÉUS. COMUNHÃO DE ESFORÇOS COM ANIMUS FURANDI. CONCURSO DE AGENTES. INCONTROVÉRSA. AMBOS CONTRIBUÍRAM PARA O ÊXITO DA EMPREITADA CRIMINOSA. LIAME SUBJETIVO COMPROVADO. UNIDADE DE DESÍGNIOS. APLICAÇÃO DA PENA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. PRINCÍPIO DA AMPLA DEVOLUTIVIDADE DA PENA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME DE AMBOS OS APELANTES. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 71, DO CÓDIGO PENAL (CRIME CONTINUADO). MANUTENÇÃO DO AUMENTO DA PENA NO QUANTUM MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) E FIXANDO-A DEFINITIVAMENTE PARA AMBOS EM 3 (TRÊS) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 20 (VINTE) DIAS-MULTA, NO VALOR UNITÁRIO MÍNIMO POR INCURSÃO NO ART. 155, § 4º, INCISOS II E IV, C/C ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. FATOS ANTERIORES À LEI Nº 11.719/2008. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.1. Descabe a preliminar de nulidade quando o apelante apenas alega, mas não prova prejuízo. Incide o comando do art. 563, do CPP: Nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.2. A tese de fragilidade do conjunto probatório não prospera, porque o segundo recorrente confessou na Delegacia de Polícia os fatos que lhe são imputados, narrando a dinâmica delituosa. Ademais, a versão apresentada pelos réus foi corroborada pelas declarações das testemunhas, restando comprovado, portanto, o liame subjetivo entre os acusados para a prática do crime contra o patrimônio. 3. Reunidos elementos hábeis e propícios a corroborar a autoria e a materialidade, notadamente as declarações firmes e coesas das testemunhas, mantém-se a condenação. No caso de furto, a existência de uma qualificadora já é suficiente para alterar a faixa de aplicação da pena. Aumentam-se, automaticamente, o mínimo e o máximo, conforme o artigo 155, § 4º, do Código Penal.4. Sabe-se que, nesses crimes contra o patrimônio, o depoimento da vítima possui valor probatório relevante, ainda mais quando ratificados por outros elementos de convicção, em harmonia com as demais provas do processo, como ocorre no caso.5. Embora ambos os crimes sejam cometidos mediante o emprego de fraude, não se confundem o furto qualificado pela fraude e o estelionato. Acerca da diferença entre esses crimes, ensina Cezar Roberto Bitencourt: [...] Embora a fraude seja característica inerente ao crime de estelionato, aquela que qualifica o furto não se confunde com a deste. No furto, a fraude burla a vigilância da vítima, que, assim, não percebe que a res lhe está sendo subtraída; no estelionato, ao contrário, a fraude induz a vítima em erro. Esta, voluntariamente, entrega seu patrimônio ao agente. No furto, a fraude visa desviar a oposição atenta do dono da coisa, ao passo que no estelionato o objetivo é obter seu consentimento, viciado pelo erro, logicamente. [...].6. Não há que falar em desclassificação do crime de furto qualificado pela fraude para o de estelionato se não se verifica qualquer participação da vítima para a consumação do evento danoso. No estelionato o agente induz a vítima em erro para que esta lhe entregue espontaneamente o bem, diversamente do furto qualificado pela fraude em que o agente emprega artifício para facilitar a retirada da res da posse da vítima.7. No crime de furto qualificado pela fraude o agente emprega artifício malicioso para facilitar a retirada da res da posse da vítima, a qual não percebe que a coisa está lhe sendo subtraída. Já no crime de estelionato, a fraude leva à livre e espontânea tradição do bem pela vítima. 8. No caso dos autos, resta evidenciado que, através da fraude utilizada pelo recorrente, que em concurso de agentes, de forma livre e consciente e com ânimo de assenhoramento definitivo, subtraíram mediante fraude importância vultosa, sendo uma parte em espécie e outra parte em combustível, causando prejuízo à Administradora de Cartão de Crédito, a qual pagou ao Posto de Gasolina os valores que foram debitados nos cartões clonados.9. Resta claro, portanto, que as vítimas não tinham consciência de que os valores e combustível subtraídos estavam saindo da esfera de seus patrimônios, pois os recorrentes, utilizando-se de fraude com cartões clonados, fez com que essas reduzissem a vigilância sobre ele, oportunizando a subtração da res. Percebe-se, dessa forma, que a conduta está adequada à figura prevista no § 4º, incisos II e IV, do art. 155, c/c art. 71, ambos do Código Penal, razão pela qual não há se falar em desclassificação para o crime de estelionato.10. Os autos não trazem elementos suficientes para aferir a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade dos agentes e comportamento das vítimas. Os motivos são próprios do tipo. Quanto às circunstâncias e às consequências do crime, nada a valorar. 11. Ressalte-se que o prejuízo patrimonial é consequência própria do crime de furto, não podendo prejudicar os réus na fixação da pena-base. 12. É cediço que, nos termos do artigo 72, do Código Penal, a pena de multa não obedece aos critérios diferenciados quanto ao concurso de crimes devendo ser aplicada individualmente a cada delito que compõe o concurso. Entretanto, tal regra é aplicável apenas nos casos de concurso material ou formal de delitos, uma vez que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de que a pena de multa, na hipótese de crime continuado, por se tratar de crime único, é calculada sem a incidência da regra do artigo 72, do Código Penal.13. Deve-se manter o aumento do crime continuado em razão da causa de aumento prevista no art. 71, do Código Penal no quantum máximo de 2/3 (dois terços) em razão do grande número de infrações praticadas.14. Continuam sendo predominantes os adversos vetores judiciais do sentenciado, os quais justificam a manutenção do regime prisional inicial semi-aberto, fulcrado no art. 33, § 3º, do Código Penal. Também não fazem jus à substituição da pena, por não atenderem ao requisito subjetivo do inciso III do art. 44 do mesmo diploma legal.RECURSO CONHECIDO E DADO PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS DE ARLINDO DE FREITAS OLIVEIRA E DE FLÁVIO HENRIQUE PINHEIRO PEREIRA e com base no Princípio da ampla devolutividade da pena, afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais das circunstâncias e conseqüências do crime de ambos os Apelantes, aplicar a pena-base para ambos ao mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão, e em razão da causa de aumento prevista no art. 71, do Código Penal manter o aumento da pena no quantum máximo de 2/3 (dois terços) e fixando-a definitivamente para ambos em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo por incursão no art. 155, § 4º, incisos II e IV, c/c art. 71, ambos do Código Penal.