EMENTA - PENAL - TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. FLAGRANTE - MERCANCIA ILÍCITA DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. CONFISSÃO DO APELANTE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - REGIME ABERTO - FATO OCORRIDO AINDA NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76 - POSSIBILIDADE. 1. Restando comprovadas, de forma estreme de dúvidas, a autoria e a materialidade da venda de drogas, correta a condenação imposta ao réu. 2. A confissão possui natureza jurídica de meio de prova e no caso dos autos não se encontra isolada nos autos, estando a mesma corroborada por outras provas, desde a fase inquisitorial, notadamente pelo depoimento firme e idôneo de pessoas, tais como a agente policial condutora do flagrante e do usuário de drogas que a adquiriu do Apelante, mediante pagamento. 3. Doutrina. 3.1 Deve-se considerar confissão apenas o ato voluntário (produzido livremente pelo agente, sem qualquer coação), expresso (manifestado, sem sombra de dúvida, nos autos) e pessoal (inexiste confissão, no processo penal, feita por preposto ou mandatário, o que atentaria contra o princípio da presunção de inocência (in Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 8ª edição, RT, pág. 427). 4. 1. Diante da declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, com a redação dada pela Lei n. 8.072/90, perfeitamente possível, aos condenados por crimes hediondos ou que equiparados praticados na vigência da Lei 6.368/76, a fixação de quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos, devendo a nova redação conferida ao citado dispositivo legal pela Lei n. 11.464/07 atingir somente os casos posteriores à sua entrada em vigor. 2. Tendo a sanção-básica sido estabelecida no mínimo legalmente previsto para o tipo, ante a inexistência de circunstância judiciais desfavoráveis, e observada a quantidade de pena definitivamente irrogada, de ser fixado o regime aberto para o resgate da sanção corporal. DOSIMETRIA. PENA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.464/07. ADMISSIBILIDADE DA PERMUTA. PROIBIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 E DO 44 DA NOVEL LEI DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA. TRIBUNAL IMPETRADO QUE NÃO ANALISOU A POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. 1. Após a declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, afastando o óbice à execução progressiva da pena, e tendo em conta a superveniência da edição e entrada em vigor da Lei 11.464/07, perfeitamente possível a substituição da reprimenda reclusiva por restritivas de direitos nos delitos cometidos na vigência da Lei 6.368/76, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. As vedações constantes no § 4º do art. 33 e no art. 44 da Lei 11.343/06 não são aplicáveis aos condenados pelo crime de tráfico de entorpecente praticado na vigência da antiga Lei de Tóxicos. 3. Omissis (in (in HC 106298 / SP, Ministro Jorge Mussi, DJe 09/03/2009). 4. Agente primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa, fazendo jus à redução de pena, prevista no art. 33, § 4º da Lei de Tóxicos. 5. Sentença modificada para fixar o regime aberto para o cumprimento da sanção aplicada e, afastado o óbice constante no § 4º do art. 33 e no art. 44 da Lei n. 11.343/06, deferindo-se no caso a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas e fiscalizadas pelo douto juízo da Execução Penal, reduzindo-se ainda a pena imposta .