TJDF APR -Apelação Criminal-20080710121177APR
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTELIONATO. OBTENÇÃO DE CAIXAS DE CERVEJA MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO CLONADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. INVIABILIDADE. OBTENÇÃO DA VANTAGEM ILÍCITA. CONSUMAÇÃO. AUSÊNCIA DE OFERECIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. PRECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA IGUAL A UM ANO DE RECLUSÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.1. Não há falar-se em tentativa de estelionato, porque a consumação ocorreu no momento em que o réu recebeu os objetos e teve a tranquila disponibilidade destes, consumando-se o prejuízo da vítima.2. A ausência de oferecimento do sursis processual pelo Ministério Público constitui nulidade relativa que deve ser arguida em momento oportuno. Assim, preenchidos os requisitos legais pelo recorrente para a aplicação do pleiteado benefício, compete à Defesa, em face da inércia do órgão acusador em oferecer a proposta, provocar a discussão sobre a possibilidade da suspensão condicional do processo. Entretanto, a pretensão deve ser suscitada antes da prolação da sentença condenatória, sob pena de preclusão.3. In casu, não houve manifestação acerca da possibilidade de aplicação do sursis processual pelo Ministério Público e a Defesa quedou-se inerte ao longo da instrução criminal. Portanto, operou-se o fenômeno preclusivo. 4. Nos termos do artigo 44, § 2º, do Código Penal, a pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano pode ser substituída por uma restritiva de direitos ou multa. Na hipótese, a pena foi fixada em um ano de reclusão, razão pela qual, a sentença deveria ter determinado a substituição por apenas uma restritiva de direitos.v 5. Recurso conhecido e parcialmente provido para, mantendo a sentença condenatória do apelante nas penas do artigo 171, caput, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo legal, substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, a ser estabelecida pelo Juízo das Execuções Penais.
Ementa
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTELIONATO. OBTENÇÃO DE CAIXAS DE CERVEJA MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO CLONADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. INVIABILIDADE. OBTENÇÃO DA VANTAGEM ILÍCITA. CONSUMAÇÃO. AUSÊNCIA DE OFERECIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. PRECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA IGUAL A UM ANO DE RECLUSÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.1. Não há falar-se em tentativa de estelionato, porque a consumação ocorreu no momento em que o réu recebeu os objetos e teve a tranquila disponibilidade destes, consumando-se o prejuízo da vítima.2. A ausência de oferecimento do sursis processual pelo Ministério Público constitui nulidade relativa que deve ser arguida em momento oportuno. Assim, preenchidos os requisitos legais pelo recorrente para a aplicação do pleiteado benefício, compete à Defesa, em face da inércia do órgão acusador em oferecer a proposta, provocar a discussão sobre a possibilidade da suspensão condicional do processo. Entretanto, a pretensão deve ser suscitada antes da prolação da sentença condenatória, sob pena de preclusão.3. In casu, não houve manifestação acerca da possibilidade de aplicação do sursis processual pelo Ministério Público e a Defesa quedou-se inerte ao longo da instrução criminal. Portanto, operou-se o fenômeno preclusivo. 4. Nos termos do artigo 44, § 2º, do Código Penal, a pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano pode ser substituída por uma restritiva de direitos ou multa. Na hipótese, a pena foi fixada em um ano de reclusão, razão pela qual, a sentença deveria ter determinado a substituição por apenas uma restritiva de direitos.v 5. Recurso conhecido e parcialmente provido para, mantendo a sentença condenatória do apelante nas penas do artigo 171, caput, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo legal, substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, a ser estabelecida pelo Juízo das Execuções Penais.
Data do Julgamento
:
30/06/2011
Data da Publicação
:
11/10/2011
Órgão Julgador
:
2ª Turma Criminal
Relator(a)
:
ROBERVAL CASEMIRO BELINATI
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