TJDF APR -Apelação Criminal-20100111751042APR
PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL (BAR). CAUSA DE AUMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA, NA PRIMEIRA FASE. BENÉFICO AO RÉU. QUALIDADE DA DROGA (CRACK). FUNDAMENTO IDÔNEO PARA ELEVAÇÃO DA PENA BASE. ART. 42 DA LAD. TERCEIRA FASE. NÃO APLICAÇÃO CAUSA DE AUMENTO DE PENA (BAR). REFORMATIO IN PEJUS. BIS IN IDEM. CAUSA DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, LAD. FRAÇÃO 3/5. RAZOÁVEL. QUANTIDADE MEDIANA DE DROGA DE ELEVADO POTENCIAL LESIVO. REGIME INICIAL FECHADO. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CABIMENTO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. A circunstância do crime valorada negativamente pela ilustre magistrada estabelecimento comercial, aberto ao público, onde elevado o fluxo de pessoas, em verdade, trata-se de causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da LAD. 2. Sendo a valoração negativa desta circunstância, na primeira fase, mais favorável ao réu do que o aumento da pena, na terceira fase (que variaria de 1/6 a 2/3), a mantenho.3. Acertada a elevação da pena base com fulcro na qualidade da droga traficada (crack). O art. 42 da LAD estabelece que a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas para a fixação da pena-base.4. O entorpecente ilicitamente comercializado e armazenado, comumente conhecido como crack, possui elevado potencial lesivo, tendo em vista seu alto poder destrutivo e a rapidez com que conduz o usuário ao vício. A extrema potencialidade lesiva revela conduta mais lesiva.5. O estabelecimento comumente conhecido como bar presta-se à diversão pública e, portanto, a traficância realizada em seu interior implica na causa de aumento de pena (de 1/6 a 2/3), conforme previsto no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006. Causa de aumento de pena não aplicada para evitar reformatio in pejus e bis in idem, pois se trata de circunstância valorada negativamente na primeira fase.6. Embora o tema seja controverso na Suprema Corte, o Colendo STJ decidiu que a causa de aumento previsto no § 4º do art. 33 da Lei N. 11.343/06, pode ter como referência os critérios do art. 59 do Código Penal e as recomendações do legislador inseridas no art. 42 da LAD. 7. O entendimento, portanto, é que tais parâmetros podem ser utilizados tanto para a avaliação desfavorável das circunstâncias do crime, na primeira fase de aplicação da pena, como também na terceira etapa, como fundamento idôneo para a fixação do quantum a ser minorado, dentro dos valores mínimo e máximo descritos no mencionado dispositivo legal (1/6 a 2/3).8. Não obstante seja a ré primária, não possua antecedentes criminais e não esteja envolvida com criminalidade organizada, a quantidade apreendida (17 porções de crack, totalizando a massa líquida de 5,73g) não é suficiente, no caso, para aplicação da redução do art. 33, § 4º, da LAD, na fração máxima.9. A fração de redução da pena no patamar de 3/5 mostra-se proporcional, razoável e plenamente justificada de acordo com os critérios do art. 59 do Código Penal e art. 42 da LAD (qualidade e quantidade de droga), ante a quantidade mediana de droga apreendida.10. Enquanto não declarada a inconstitucionalidade da Lei Federal 11.464/2007, que estabeleceu o regime inicial fechado para os crimes hediondos, não vejo como possa este órgão fracionário, sem desrespeitar a SÚMULA VINCULANTE N. 10/STF, deixar de aplicá-la.11. Cabível a substituição de pena, quando a reprimenda estabelecida é inferior a 4 (quatro) anos, o réu não é reincidente e as circunstâncias judiciais lhe são majoritariamente favoráveis (artigo 44, do Código Penal).12. O artigo 42, da LAD, não dita requisitos para a substituição da pena, mas apenas acrescenta os critérios de natureza e quantidade da droga para a aferição da pena-base. 13. Recurso parcialmente provido para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
Ementa
PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL (BAR). CAUSA DE AUMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA, NA PRIMEIRA FASE. BENÉFICO AO RÉU. QUALIDADE DA DROGA (CRACK). FUNDAMENTO IDÔNEO PARA ELEVAÇÃO DA PENA BASE. ART. 42 DA LAD. TERCEIRA FASE. NÃO APLICAÇÃO CAUSA DE AUMENTO DE PENA (BAR). REFORMATIO IN PEJUS. BIS IN IDEM. CAUSA DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, LAD. FRAÇÃO 3/5. RAZOÁVEL. QUANTIDADE MEDIANA DE DROGA DE ELEVADO POTENCIAL LESIVO. REGIME INICIAL FECHADO. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CABIMENTO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. A circunstância do crime valorada negativamente pela ilustre magistrada estabelecimento comercial, aberto ao público, onde elevado o fluxo de pessoas, em verdade, trata-se de causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da LAD. 2. Sendo a valoração negativa desta circunstância, na primeira fase, mais favorável ao réu do que o aumento da pena, na terceira fase (que variaria de 1/6 a 2/3), a mantenho.3. Acertada a elevação da pena base com fulcro na qualidade da droga traficada (crack). O art. 42 da LAD estabelece que a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas para a fixação da pena-base.4. O entorpecente ilicitamente comercializado e armazenado, comumente conhecido como crack, possui elevado potencial lesivo, tendo em vista seu alto poder destrutivo e a rapidez com que conduz o usuário ao vício. A extrema potencialidade lesiva revela conduta mais lesiva.5. O estabelecimento comumente conhecido como bar presta-se à diversão pública e, portanto, a traficância realizada em seu interior implica na causa de aumento de pena (de 1/6 a 2/3), conforme previsto no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006. Causa de aumento de pena não aplicada para evitar reformatio in pejus e bis in idem, pois se trata de circunstância valorada negativamente na primeira fase.6. Embora o tema seja controverso na Suprema Corte, o Colendo STJ decidiu que a causa de aumento previsto no § 4º do art. 33 da Lei N. 11.343/06, pode ter como referência os critérios do art. 59 do Código Penal e as recomendações do legislador inseridas no art. 42 da LAD. 7. O entendimento, portanto, é que tais parâmetros podem ser utilizados tanto para a avaliação desfavorável das circunstâncias do crime, na primeira fase de aplicação da pena, como também na terceira etapa, como fundamento idôneo para a fixação do quantum a ser minorado, dentro dos valores mínimo e máximo descritos no mencionado dispositivo legal (1/6 a 2/3).8. Não obstante seja a ré primária, não possua antecedentes criminais e não esteja envolvida com criminalidade organizada, a quantidade apreendida (17 porções de crack, totalizando a massa líquida de 5,73g) não é suficiente, no caso, para aplicação da redução do art. 33, § 4º, da LAD, na fração máxima.9. A fração de redução da pena no patamar de 3/5 mostra-se proporcional, razoável e plenamente justificada de acordo com os critérios do art. 59 do Código Penal e art. 42 da LAD (qualidade e quantidade de droga), ante a quantidade mediana de droga apreendida.10. Enquanto não declarada a inconstitucionalidade da Lei Federal 11.464/2007, que estabeleceu o regime inicial fechado para os crimes hediondos, não vejo como possa este órgão fracionário, sem desrespeitar a SÚMULA VINCULANTE N. 10/STF, deixar de aplicá-la.11. Cabível a substituição de pena, quando a reprimenda estabelecida é inferior a 4 (quatro) anos, o réu não é reincidente e as circunstâncias judiciais lhe são majoritariamente favoráveis (artigo 44, do Código Penal).12. O artigo 42, da LAD, não dita requisitos para a substituição da pena, mas apenas acrescenta os critérios de natureza e quantidade da droga para a aferição da pena-base. 13. Recurso parcialmente provido para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
Data do Julgamento
:
28/07/2011
Data da Publicação
:
09/08/2011
Órgão Julgador
:
2ª Turma Criminal
Relator(a)
:
SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS
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