PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. PROVAS SUFICIENTES PARA RESPALDAR A CONDENAÇÃO. CONFIGURAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DESCRITA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. FRAÇÃO ESCOLHIDA COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL E ART. 42 DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. NATUREZA ALTAMENTE NOCIVA E QUANTIDADE NÃO SUFICIENTE PARA APLICAR OS PARÂMETROS MÍNIMO E MÁXIMO. NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO SUFICIÊNCIA DA MEDIDA. NÃO PREENCHIMENTO DO INC. III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.I - Não há falar-se em insuficiência probatória quando os depoimentos acostados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla, demonstraram que o réu realmente traficava substâncias entorpecentes.II - No que se refere à causa de diminuição descrita no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, apesar de o legislador não ter estabelecido os parâmetros para a escolha entre as frações mínima e máxima descritas, doutrina e jurisprudência decidiram que as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal e especialmente o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, referente à quantidade e natureza da droga, deveriam ser observados como elementos norteadores para a escolha da fração eleita.III - A fração aplicada para minorar a pena, em decorrência da presença da causa de diminuição descrita no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, foi de ½ (metade), em decorrência da natureza altamente nociva da substância entorpecente apreendida, a saber, 10 selos de LSD (Dietilamida do Ácido Lisérgico) e da quantidade que não autorizava nem a escolha da fração mínima, por estar comprovado que 20 ou 50 microgramas já produzem alterações mentais, tampouco a fração máxima por se tratar de apreensão de 0,13g (treze centigramas). IV - A substituição da pena corporal em restritiva de direitos deve ser feita casuisticamente e com percuciência, em especial quando se tratar de tráfico de drogas, pois apesar de ter sido retirado o impedimento à referida substituição, isso não conduziria automaticamente ao entendimento que essa seria concedida sempre que presentes requisitos objetivos descritos no art. 44 do Código Penal, tais como, pena abaixo de 4 anos, não reincidente, até porque para a ocorrência dessa, também são apreciados pressupostos subjetivos, quais sejam, suficiência da medida. V - Não se depreende da leitura dos autos que tal substituição seja suficiente para fins de prevenção e repressão do crime, ou seja, não preenche o inciso III do artigo 44 do Código Penal, porque, apesar de a quantidade da substância apreendida não ser de grande monta, há que se considerar, a alta nocividade dessa droga.VI - O entendimento até hoje sufragado por esta Relatoria e por esta colenda Turma Criminal era no sentido de que o regime de cumprimento da pena nos delitos de tráfico deveria ser o inicialmente fechado, pois a Lei nº 11.464/2007, ao dar nova redação ao artigo 2º, § 1º da Lei dos Crimes Hediondos, determinou expressamente que a pena do tráfico deveria assim ser cumprida.VII - Todavia, diante do novo posicionamento adotado pelo Tribunal Pleno do excelso Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento do HC nº 111.840, na data de 27 de junho de 2012, que declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 e em homenagem à teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença em controle difuso, que entende que o caso concreto pode ultrapassar a barreira inter partes e ser aplicado para todos, erigindo-se assim, o efeito erga omnes, reconhece-se que para fixação do regime de cumprimento da pena, nos crimes de tráfico, o magistrado deve estar atento aos requisitos descritos no art. 33 e 59, do Código Penal e também ao insculpido no art. 42 da Lei nº 11.343/06.VIII - Recurso parcialmente provido.