TJDF APR -Apelação Criminal-20120110776313APR
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS EM PRESÍDIO. DOSIMETRIA DA PENA. MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. AFASTAMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ART. 33, §4º E ART. 40, INCISO III, DA LAD. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PENA PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. REGIME DE CUMPRIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.I - A busca do lucro fácil pelo autor do crime de tráfico de drogas é inerente ao próprio tipo penal violado, não podendo tal circunstância ser valorada negativamente no momento da aplicação da reprimenda básica. II - O fato de o crime ter sido cometido em estabelecimento prisional já constitui causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, o que impede a sua consideração na primeira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem.III - Para se estabelecer a fração referente às causas de aumento e diminuição descritas, respectivamente, no art. 40, inciso III, e no art. 33, §4º, ambos da Lei de Drogas, consideram-se as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, com preponderância, o disposto no art. 42 da Lei 11343/06, de forma que se mantém a fração aplicada de 1/3 (um terço) para o aumento e 1/2 (metade), para diminuição, se a ré trazia consigo quantidade de crack e de maconha que, no interior de estabelecimento prisional, é considerada expressiva.IV - A consideração da quantidade da droga utilizada tanto na primeira como na terceira fase da dosimetria da pena, não configura bis in idem.V - Diante do novo posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal que declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da lei nº 8.072/90 e em homenagem à teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença em controle difuso, reconhece-se que para fixação do regime de cumprimento da pena nos crimes de tráfico o magistrado deve estar atento aos requisitos descritos no art. 33 e 59, do código penal e também ao insculpido no art. 42 da lei nº 11.343/06.VI - Se a ré traficava quantidade significativa de maconha e de crack dentro de estabelecimento prisional, é adequada a fixação de regime semiaberto, mesmo que a pena cominada seja inferior a quatro anos, nos termos do art. 33, § 2º, b, e § 3º do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que prepondera sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, tudo conforme o princípio da individualização da pena.VII - As condições pessoais do agente (primariedade e bons antecedentes), bem como a quantidade da sanção aplicada, não são suficientes, por si sós, para afastar a aplicação da pena privativa de liberdade e permitir a sua substituição por restritivas de direito, mormente se o delito é praticado no interior do sistema penitenciário.VIII - Recurso conhecido e parcialmente provido.
Ementa
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS EM PRESÍDIO. DOSIMETRIA DA PENA. MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. AFASTAMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ART. 33, §4º E ART. 40, INCISO III, DA LAD. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PENA PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. REGIME DE CUMPRIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.I - A busca do lucro fácil pelo autor do crime de tráfico de drogas é inerente ao próprio tipo penal violado, não podendo tal circunstância ser valorada negativamente no momento da aplicação da reprimenda básica. II - O fato de o crime ter sido cometido em estabelecimento prisional já constitui causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, o que impede a sua consideração na primeira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem.III - Para se estabelecer a fração referente às causas de aumento e diminuição descritas, respectivamente, no art. 40, inciso III, e no art. 33, §4º, ambos da Lei de Drogas, consideram-se as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, com preponderância, o disposto no art. 42 da Lei 11343/06, de forma que se mantém a fração aplicada de 1/3 (um terço) para o aumento e 1/2 (metade), para diminuição, se a ré trazia consigo quantidade de crack e de maconha que, no interior de estabelecimento prisional, é considerada expressiva.IV - A consideração da quantidade da droga utilizada tanto na primeira como na terceira fase da dosimetria da pena, não configura bis in idem.V - Diante do novo posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal que declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da lei nº 8.072/90 e em homenagem à teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença em controle difuso, reconhece-se que para fixação do regime de cumprimento da pena nos crimes de tráfico o magistrado deve estar atento aos requisitos descritos no art. 33 e 59, do código penal e também ao insculpido no art. 42 da lei nº 11.343/06.VI - Se a ré traficava quantidade significativa de maconha e de crack dentro de estabelecimento prisional, é adequada a fixação de regime semiaberto, mesmo que a pena cominada seja inferior a quatro anos, nos termos do art. 33, § 2º, b, e § 3º do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que prepondera sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, tudo conforme o princípio da individualização da pena.VII - As condições pessoais do agente (primariedade e bons antecedentes), bem como a quantidade da sanção aplicada, não são suficientes, por si sós, para afastar a aplicação da pena privativa de liberdade e permitir a sua substituição por restritivas de direito, mormente se o delito é praticado no interior do sistema penitenciário.VIII - Recurso conhecido e parcialmente provido.
Data do Julgamento
:
21/02/2013
Data da Publicação
:
28/02/2013
Órgão Julgador
:
3ª Turma Criminal
Relator(a)
:
NILSONI DE FREITAS
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