APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. APREENSÃO DE 38,95G (TRINTA E OITO GRAMAS E NOVENTA E CINCO CENTIGRAMAS) DE MACONHA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO ACOLHIMENTO. REQUISITOS AUTORIZADORES DO BENEFÍCIO DEVIDAMENTE PREENCHIDOS PELO RÉU. CULPABILIDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA INSUFICIENTES PARA MAJORAR A PENA-BASE. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ALTERAÇÃO PARA O ABERTO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.1. Tratando-se de matéria de ordem pública, e para promover a reformatio in mellius, pode o Tribunal reexaminar a sentença, ainda que em sede de recurso exclusivo da acusação, concedendo-se habeas corpus de ofício, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.2. A culpabilidade como um dos elementos integrantes do conceito tripartido de crime é requisito necessário para a condenação do réu e diferencia-se da circunstância judicial da culpabilidade, analisada na primeira fase de dosimetria da pena, e que necessita de fundamentação baseada em fatos concretos para sua valoração negativa, o que não ocorreu no caso dos autos.3. A natureza e quantidade de droga apreendida, a saber, 38,95g (trinta e oito gramas e noventa e cinco centigramas) de maconha, embora não se revelem desprezíveis, também não são exacerbadas a ponto de justificar a elevação da pena-base.4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade incidental do disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, o qual determina que a pena pelos crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo deverá ser cumprida no regime inicial fechado, razão pela qual a matéria deve ser analisada à luz do disposto no Código Penal. Na espécie, a apelada é primária, o quantum da pena aplicada é inferior a 04 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais são todas favoráveis, de modo que deve ser alterado o regime de cumprimento de pena para o inicial aberto, com fulcro no disposto no artigo 33, § 2º, alínea a, e § 3º, do Código Penal.5. O Senado Federal, por meio da Resolução nº 05/2012, e após o Plenário do Supremo Tribunal Federal ter declarado, em controle incidental, a inconstitucionalidade da vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de entorpecentes, suspendeu a execução da parte do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 que vedava tal substituição. Dessa forma, impõe-se a análise da possibilidade de substituição em cada caso.6. No caso em análise, a pena aplicada é inferior a 04 (quatro) anos, a apelada é primária, as circunstâncias judiciais foram avaliadas de forma favorável e a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida - 38,95g (trinta e oito gramas e noventa e cinco centigramas) - não lhe desfavorecem, de forma que é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, pois preenchidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal.7. O fato de o delito ter sido cometido em estabelecimento prisional não obsta, por si só, a concessão do benefício, se preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal.8. Recurso ministerial conhecido e não provido para, mantida a condenação da recorrida nas penas do artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas nas dependências de estabelecimento prisional), conservar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, nos termos da sentença. No entanto, pro reo, exclui-se a análise desfavorável da culpabilidade e da quantidade e natureza da droga, mantendo-se, todavia, a pena em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 190 (cento e noventa) dias-multa, calculados à razão mínima, e altera-se, ainda, o regime de cumprimento da pena para o inicial aberto, concedendo-se Habeas Corpus de ofício à apelada, com fundamento no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.