TJDF APR -Apelação Criminal-20130110172419APR
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. MAJORAR PENA BASE. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO. FIXAÇÃO REGIME MAIS GRAVE. NÃO CONVERSÃO EM RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. Mostra-se desproporcional o aumento em apenas 6 (seis) meses de reclusão, na primeira etapa de dosimetria da pena, quando o magistrado sentenciante considerou desfavoráveis a culpabilidade, a natureza e quantidade da droga - as duas últimas consideradas preponderantes, segundo o artigo 42 da Lei 11.343/06 - merecendo adequada elevação.2. A dedicação do agente à atividade criminosa, com a finalidade de afastar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, deve ser comprovada de forma idônea, não sendo possível que tal condição seja presumida em detrimento do réu.3. Conforme o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 112.776, a consideração da quantidade e qualidade da droga tanto na primeira quanto na terceira etapas da dosimetria da pena representa bis in idem.4. O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no julgamento do HC 111.840, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007, o qual prevê que a pena por crime de tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado.5. Afastada a regra geral que fixava o regime inicial fechado para os crimes hediondos ou equiparados, a fixação do regime para tais delitos deverá observar as diretrizes do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal e, no caso em análise, ao disposto na Lei n.º 11.343/2006.6. A fixação do regime aberto mostra-se adequada, quando constado que a ré é primária, a quantidade de pena imposta moderada e a quantidade de droga apreendida não foi vultuosa (88,12g de maconha).7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.º 97.256/RS, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006.8. A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, no caso em apreciação, mostra-se suficiente e socialmente recomendável, sobretudo, devido à natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida, bem como das circunstâncias judiciais amplamente favoráveis.9. Recurso parcialmente provido.
Ementa
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. MAJORAR PENA BASE. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO. FIXAÇÃO REGIME MAIS GRAVE. NÃO CONVERSÃO EM RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. Mostra-se desproporcional o aumento em apenas 6 (seis) meses de reclusão, na primeira etapa de dosimetria da pena, quando o magistrado sentenciante considerou desfavoráveis a culpabilidade, a natureza e quantidade da droga - as duas últimas consideradas preponderantes, segundo o artigo 42 da Lei 11.343/06 - merecendo adequada elevação.2. A dedicação do agente à atividade criminosa, com a finalidade de afastar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, deve ser comprovada de forma idônea, não sendo possível que tal condição seja presumida em detrimento do réu.3. Conforme o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 112.776, a consideração da quantidade e qualidade da droga tanto na primeira quanto na terceira etapas da dosimetria da pena representa bis in idem.4. O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no julgamento do HC 111.840, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007, o qual prevê que a pena por crime de tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado.5. Afastada a regra geral que fixava o regime inicial fechado para os crimes hediondos ou equiparados, a fixação do regime para tais delitos deverá observar as diretrizes do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal e, no caso em análise, ao disposto na Lei n.º 11.343/2006.6. A fixação do regime aberto mostra-se adequada, quando constado que a ré é primária, a quantidade de pena imposta moderada e a quantidade de droga apreendida não foi vultuosa (88,12g de maconha).7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.º 97.256/RS, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006.8. A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, no caso em apreciação, mostra-se suficiente e socialmente recomendável, sobretudo, devido à natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida, bem como das circunstâncias judiciais amplamente favoráveis.9. Recurso parcialmente provido.
Data do Julgamento
:
10/07/2014
Data da Publicação
:
16/07/2014
Órgão Julgador
:
2ª Turma Criminal
Relator(a)
:
SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS
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