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Jurisprudência


TJDF APR -Apelação Criminal-20130110992229APR

Ementa
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ESTABELECIMENTO PRISIONAL. TRAZER CONSIGO. 47,11 GRAMAS DE MACONHA. ART. 33, CAPUT, C/C 40, III DA LEI 11.343/06. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONFISSÃO DA RÉ. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. USO DE FALSO CARTÃO DE GESTANTE PARA LIVRAR-SE DA REVISTA COM SCANNER. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA PRIMARIEDADE COMO REQUISITO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1.A materialidade e a autoria do delito restaram devidamente comprovadas pelos documentos acostados aos autos, bem como pela prova oral colhida nos autos, incluindo-se a confissão judicial da ré.2.O tipo penal previsto no caput do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 é crime de natureza múltipa (multinuclear), de sorte que a prática de qualquer das condutas descritas no preceito primário da norma caracteriza o tráfico de drogas.3.Para a valoração negativa da culpabilidade, é preciso que haja nos autos elementos aptos a demonstrar que a reprovabilidade da conduta refoge àquela comum ao delito praticado, o que não ocorreu na espécie. 4.No que tange à conduta social, o eminente magistrado deve se atentar para o perfil da ré dentro de seu habitat, no seio de sua família e em seu ambiente profissional, não havendo aqui serem contempladas condutas delituosas anteriores à data do fato. 5.As circunstâncias do crime são o conjunto de dados que não compõem a figura típica, mas que defluem do próprio fato delituoso, tais como a forma e a natureza da ação delituosa, os tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução e outras semelhantes. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal - parte geral - vol. 1, 14ª ed. Saraiva, 2009, p. 630).6.A forma audaciosa e arrojada escolhida pela recorrente para a execução do delito, valendo-se de um falso cartão de gestante para livrar-se da revista pessoal por meio de scanner, sabedora que tal tecnologia não é utilizada em mulheres grávidas, serve sim para a exasperação da reprimenda, uma vez que aumentou a possibilidade de êxito de sua conduta, demonstrando intensa ousadia, destemor e periculosidade de sua conduta.7.Apesar de censurável o comportamento da acusada, a quantidade e a qualidade do entorpecente apreendido (47,11 gramas de massa líquida de maconha), não legitima a exasperação da pena-base, segundo entendimento alcançado por esta Colenda Corte. 8.Em que pese o anterior posicionamento em sentido contrário, o novo panorama adotado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio da Terceira Seção, que acolheu, por maioria, os embargos de divergência - EResp n.º 1.154.752, dirimiu a questão, informando que devem ser compensadas a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, por serem igualmente preponderantes.9.É vedado ao magistrado de segundo grau, monocraticamente, ou mesmo ao órgão fracionário, reconhecer a inconstitucionalidade in concreto de lei ou ato normativo, ainda mais ante os termos da Súmula Vinculante n. 10, da Suprema Corte.10.Nos termos do artigo 237 do Regimento Interno desta Corte de Justiça, apenas seria ocasião para suscitar incidente de controle difuso de inconstitucionalidade (a ser julgado perante o Conselho Especial), se a arguição fosse considerada relevante ou indispensável para julgamento da causa, não sendo este o caso dos autos.11.A confirmação da presunção de constitucionalidade de leis e atos normativos pode ser feita sem a reserva de plenário. E, no caso em tela, não se observa qualquer vício formal ou material a macular de inconstitucionalidade o preceito legal questionado pela douta Defesa Técnica.12.O artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 prevê um benefício em que, por questões de política criminal, o legislador ordinário optou por favorecer aquele criminoso que pela primeira vez se incursiona na seara criminosa, sem deixar de reconhecer maior reprovabilidade do comportamento de quem reitera na prática de crime, após ser definitivamente condenado, em estrita observância ao princípio da individualização da pena, não havendo falar em direito penal do autor ou em inconstitucionalidade do dispositivo legal. 13.Para fazer jus à aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, o agente deve preencher todos os requisitos estabelecidos no texto legal, pois são cumulativos e não alternativos. 14.Em atenção ao disposto no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, cumpre consignar que o tempo de encarceramento cautelar suportado pela acusada desde a data de sua prisão, cerca de 07 (sete) meses (conforme se observa no Auto de Prisão em Flagrante às fls. 06-11), não lhe proporcionará o benefício de iniciar o cumprimento da pena em regime mais favorável, considerado, o quantum definitivo da pena cominada.15.A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos também não é possível, por inteligência do artigo 44, incisos I e II, do Código Penal, uma vez que a pena excede o limite máximo de 04 (quatro) anos e a acusada é reincidente, evidenciando que a substituição não é suficiente à repressão e prevenção do delito.16.Recurso parcialmente provido.

Data do Julgamento : 13/03/2014
Data da Publicação : 18/03/2014
Órgão Julgador : 2ª Turma Criminal
Relator(a) : SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS
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