EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO DE DROGAS. 2,03G DE MACONHA. 0,40G DE COCAÍNA. CONDENAÇÃO. AUMENTO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LAD. PENA INFERIOR A 04 ANOS. RÉU PRIMÁRIO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VOTO MINORITÁRIO PRESTIGIADO. RECURSO PROVIDO.1. A quantidade e qualidade das drogas apreendidas (2,03g de maconha e 0,40g de cocaína) não se revelam significativas o suficiente para aumentar a pena-base, nos termos do artigo 42 da LAD, e tampouco para deixar de reduzi-la nos moldes do artigo 33, §4º, do mesmo diploma legal. Posicionamento que encontra amparo na jurisprudência desta egrégia Corte e do STF. 2. Integra o tipo do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 a apreensão de certa quantidade de drogas com o traficante. Logo, somente é possível que esta circunstância influencie na dosimetria da pena (seja na primeira etapa, com fulcro no artigo 42 da LAD, seja na terceira fase, com fulcro no artigo 33, § 4º, LAD), quando o volume de entorpecentes é superior ao mínimo necessário para a caracterização do tipo.3. Admitir que quantidades pequenas de drogas implique no recrudescimento da pena-base e obste a redução da pena nos moldes do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, significaria, em verdade, em ter que aplicar a elevação da pena-base a todos os condenados pelo crime de tráfico (afrontando o princípio da legalidade, já que a pena mínima abstratamente cominada ao tipo jamais teria incidência), além de retirar a eficácia da citada benesse legal (que também nunca seria aplicada), visto que dificilmente se tem a prisão de traficante com quantidade de drogas inferiores àquela portada e comercializada pelo embargante.4. O plenário da Excelsa SUPREMA CORTE, na ocasião do julgamento do Habeas Corpus n. 111840, no dia 27-junho-2012, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, com redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual previa que a pena por crime hediondo e equiparados seria cumprida, inicialmente, em regime fechado.5. Deverá ser preservado o regime inicial aberto, dada a quantidade da pena, a primariedade do condenado e a pequena quantidade de droga apreendida, nos termos do artigo 33, §2, alínea c, do Código Penal e artigo 42 da Lei 11.343/2006.6. Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem delineadas pelo juízo da Vara de Execuções Penais.7. Recurso provido. Voto minoritário prestigiado.