RECURSO DE AGRAVO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. APREENSÃO DE 35,98G (TRINTA E CINCO GRAMAS E NOVENTA E OITO CENTIGRAMAS) DE MASSA LÍQUIDA DE CRACK. MEDIDA NÃO SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. REFORMA DA DECISÃO. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO CÓDIGO PENAL. ALTERAÇÃO PARA O REGIME INICIAL ABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei de Drogas que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.2. Ainda que tal matéria não tenha sido objeto, pela Corte Suprema, de súmula vinculante, ou não tenha sido decidida em sede de controle abstrato de constitucionalidade, não possuindo, pois, efeitos erga omnes, a sua observância em situações jurídicas semelhantes atende aos princípios da igualdade e da segurança jurídica, especialmente quando se trata do direito fundamental à liberdade. 3. Na espécie, nada obstante o quantum da pena fixada possibilitasse a conversão da sanção, não se mostra a medida socialmente recomendável, notadamente em face da expressiva quantidade de droga apreendida em poder do sentenciado, qual seja, 35,98g (trinta e cinco gramas e noventa e oito centigramas) de massa líquida de crack, droga de alto poder lesivo e viciante.4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade incidental do disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, o qual determina que a pena pelos crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo deverá ser cumprida no regime inicial fechado, razão pela qual a matéria deve ser analisada à luz do disposto no Código Penal. In casu, considerando o quantum da pena aplicada (inferior a 4 anos) e a primariedade do réu, deve-se estabelecer o regime inicial aberto para cumprimento da pena, com fulcro no disposto no artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.5. Recurso conhecido e parcialmente provido para indeferir a substituição da pena privativa de liberdade, imposta ao agravado, por penas restritivas de direitos, alterando o regime de cumprimento de pena para o aberto.