ACÓRDÃO   APELAÇÃO Nº 0000846-54.2012.8.08.0048 (048.120.008.460) APELANTES: SERRA BELA EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO S⁄A. E GOLDFARB INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA. APELADO: IVANIR ALEXANDRE RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA   EMENTA – AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO – ATRASO NO IMÓVEL DE IMÓVEL – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM REJEITADA – MÉRITO – DANO MORAL – DANO MATERIAL – VALOR DO ALUGUEL – DEVOLUÇÃO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM – CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR – RECURSO DESPROVIDO E CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA ALTERADOS DE OFÍCIO. 1. - A jurisprudência do STJ acolhe a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação deve ser aferida a partir das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam rejeitada. 2. - O mero descumprimento contratual, de regra, não configura dano moral. No entanto, nas hipóteses em que o inadimplemento do contrato de compra e venda de imóvel residencial decorre do atraso excessivo e injustificado da construtora de promover a sua entrega, é devida a compensação por dano moral, pois este ato frustra a justa expectativa do comprador de obter o imóvel e nele estabelecer sua moradia, ultrapassando os limites do merro dissabor e aborrecimento. 3. - Ponderando-se as peculiaridades do caso, bem como os parâmetros adotados por este E. TJES em casos análogos, a indenização deve ser reduzida para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 4. - Na hipótese de atraso na entrega do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda, são cumuláveis a indenização por danos materiais (causados pela mora da promitente vendedora) com a cláusula penal moratória prevista contratualmente. 5. - Tratando-se de responsabilidade contratual, o valor da indenização deve ser acrescido de juros pela taxa SELIC a partir da citação, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem. 6. - O Colendo STJ fixou entendimento no sentido de que os juros de mora e a correção monetária integram os chamados pedidos implícitos, de modo que a alteração ou modificação de seu termo inicial não configura julgamento extra petita ou reformatio in pejus. Precedentes. 7. - Nos termos dos arts. 395 e 944 do CC⁄02, as indenizações decorrentes de inadimplência contratual devem guardar equivalência econômica com o prejuízo suportado pela outra parte, sob pena de se induzir o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato e o enriquecimento sem causa de uma das partes. 8. - Considerando, de um lado, que o mutuário não pode ser prejudicado por descumprimento contratual imputável exclusivamente à construtora e, de outro, que a correção monetária visa apenas a recompor o valor da moeda, a solução que melhor reequilibra a relação contratual nos casos em que, ausente má-fé da construtora, há atraso na entrega da obra, é a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC, que afere os custos dos insumos empregados em construções habitacionais, sendo certo que sua variação em geral supera a variação do custo de vida médio da população) pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 01 e 40 salários mínimos), salvo se o INCC for menor. Essa substituição se dará com o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se eventual prazo de tolerância previsto no instrumento. 9. - O Colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Recurso Repetitivo REsp 1599511⁄SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe 06⁄09⁄2016) decidiu que é válida a cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. Inexistindo cláusula contratual autorizando a transferência do encargo é devida a devolução do seu valor ao promitente comprador. 10. - Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da condenação que devem ser mantidos considerando natureza cível da matéria, a sua complexidade mediana, o tempo de duração do processo, o bom trabalho desenvolvido pelos advogados, o elevado grau de zelo profissional, a importância da causa e o local da prestação dos serviços. 11. - Recurso provido parcialmente. E, de ofício, reformar parcialmente a sentença.   VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM\f6 os Eminentes Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO E, DE OFÍCIO, REFORMAR EM PARTE A SENTENÇA, nos termos do voto do Eminente Relator.   Vitória  18 de outubro de 2016.   PRESIDENTE                                            RELATOR