Apelação Cível nº 0007411-34.2012.8.08.0048 Apelantes⁄Apelados: Sandarae Empreendimentos e Rossi Residencial S⁄A Apelados⁄Apelantes: Wayner Moyses Marcelino e outra Apelado: LPS Espírito Santo – Consultoria de Imóveis Ltda Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior   ACÓRDÃO   EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRIENAL. PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA. MULTA MORATÓRIA. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. DANOS MATERIAIS. LUCRO CESSANTE DIANTE DA NÃO FRUIÇÃO DO IMÓVEL. ALUGUEL ENTRE A DATA LIMITE PARA ENTREGA E A EFETIVA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS E SUCUMBÊNCIA ADEQUADAMENTE FIXADOS. APELAÇÃO INTERPOSTA POR SANDARAE EMPREENDIMENTOS E ROSSI RESIDENCIAL S⁄A CONHECIDA EM PARTE E IMPROVIDA. APELAÇÃO INTERPOSTA PELOS CONSUMIDORES PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Preliminar: Inovação Recursal: Inova os apelantes ao afirmarem que o valor pago não pode ser devolvido, pois trata-se de arras. Ora, não foi matéria de discussão na origem, se o valor foi pago a título de arras, o que conduz inevitavelmente ao não conhecimento do apelo neste ponto, porquanto ferindo o princípio da eventualidade, haja vista que toda a matéria de defesa deve ser tratada em contestação, sob pena de preclusão. Preliminar acolhida. 2. Prejudicial de mérito – Prescrição: Entendo não merecer acolhimento a tese aventada pelas promitentes compradores, porquanto extrai-se dos autos que a pretensão central dos consumidores é o ressarcimento das parcelas relativas à comissão de corretagem, sob alegação de que teriam sido pagas indevidamente, ou seja, utiliza-se o enriquecimento sem causa como premissa fundamental da pretensão de repetição do indébito, sendo, portanto, medida que se impõe a aplicação do art. 206, §3º, inciso IV, do Código Civil, segundo o qual o prazo para deduzir em juízo a referida pretensão é trienal, nos termos da sentença de primeiro grau. Precedente no REsp nº 1551956⁄SP em Recurso Repetitivo. 3. Mérito: Registre-se, inicialmente, que a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça é cediço quanto à validade da estipulação contratual do prazo de tolerância de 180 dias em relação à data inicialmente prevista para entrega do imóvel adquirido na planta, porém, é consabido que, em se cuidando de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, entende-se possível a previsão de prorrogação do prazo de entrega das chaves, desde que a cláusula (a) preveja tempo razoável e (b) apresente justificativas não inerentes à atividade desenvolvida pela construtora (fortuito externo), o que não é a hipótese dos presentes autos. 4. Exsurge que o atraso na entrega do empreendimento, ocorreu por culpa exclusiva das promitentes vendedoras, precipuamente por não haver nos autos provas que viabilizem a configuração de caso fortuito ou de força maior a justificar o referido atraso. 5. Comprovado o inadimplemento das promitentes vendedoras, devem estas arcar com o pagamento de indenização por lucros cessantes aos consumidores, com fundamento na não fruição do imóvel durante o tempo da mora da construtora, isto é, sem vinculação com a destinação a ser-lhe conferida pela adquirente, de forma presumida, conforme entendimento deste TJ⁄ES, tendo como termo inicial a data do atraso da obra, até a data da efetiva entrega do empreendimento, qual seja, 27⁄09⁄2011, no montante correspondente a 0,5% do valor do imóvel, que é o percentual normalmente utilizado no mercado de locações imobiliárias. Precedente deste T.J⁄ES. 6. Prevendo o contrato a incidência de multa moratória e juros para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, os mesmos deverão incidir, em reprimenda do fornecedor, em atenção ao princípio consumerista do tratamento isonômico que deve ser dado entre as partes. Precedentes. 7. Este Egrégio Tribunal de Justiça tem entendido pela possibilidade de fixação de indenização por dano moral em situações tais, conforme ilustra o recurso de apelação nº 0039385-89.2012.8.08.0048, de relatoria do Exmº. Sr. Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, em que ficou assentado que ¿O atraso na entrega do imóvel é abusivo e lesivo ao consumidor, que estabeleceu legítima expectativa de receber o imóvel na data aprazada. Assim, é devida a reparação civil aos apelantes.¿ 8. Diante da nova feição sucumbencial, notadamente em razão do provimento em parte do recurso dos apelantes Wayner Moyses Marcelino e Renata Fernandes da Rocha Marcelino, mantendo-se a sucumbência recíproca, onde os consumidores sagraram-se vencedores em 80% dos pedidos, condeno-os, nos encargos sucumbenciais, em 20% e as empresas construtoras em 80%. Outrossim, no tocante a verba honorária, levando em consideração os percentuais acima menncionados, a fim de que seja procedida a devida compensação (art. 21 do CPC), fixo em 10% sobre o valor da condenação, patamar este que reputo consentâneo com o labor por ele despendido no presente caso, considerando seu grau de zelo, a natureza e importância da causa, bem como os diversos atos por ele realizados, tudo em obediência ao § 3º do artigo 20 do CPC⁄73. 9. Recurso interposto por Sandarae Empreendimentos e Rossi Residencial S⁄A parcialmente conhecido e improvido e recurso interposto Wayner Moyses Marcelino e Renata Fernandes da Rocha Marcelino  parcialmente provido.   VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER em parte da apelação de Sandarae Empreendimentos e Rossi Residencial S⁄A, para NEGAR PROVIMENTO, e, por seu turno, CONHECER da apelação de Wayner Moyses Marcelino e Renata Fernandes da Rocha Marcelino, para DAR PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do E. Relator.   Vitória, ES, 04 de abril de 2017.   PRESIDENTE                                                  RELATOR