Apelação Cível e Remessa Necessária nº 0017979-41.2014.8.08.0048 Apelante: Município de Serra Apelada: Paola Poloni Lobo de Aguiar Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR. RECURSO PROVIDO. 1. De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a existência do direito à nomeação no cargo público de candidato aprovado em cadastro de reserva depende da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago. 2. Ainda, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do REsp nº 837.311/PI (Tema 784), por relatoria do Ministro Luiz Fux, fixou entendimento no sentido de que o candidato deixa de ter mera expectativa de direito, passando a adquirir direito subjetivo a nomeação nas seguintes hipóteses: (i) quando há aprovação dentro do número de vagas previstas no edital; (ii) em caso de preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3. Conforme decidido no RE nº 837.311/PI, com repercussão geral, não cabe ao Poder Judiciário agir como um Administrador Positivo, de modo a tolir ou mesmo invadir a discricionariedade do Administrador. 4 . A apelada prestou o concurso público em questão para provimento de 02 vagas para o cargo de farmacêutico/bioquímico. Ocorre que a candidata fora aprovada apenas em quarto lugar, tendo sido o primeiro convocado exonerado em razão do não exercício do cargo no prazo legal, e a segunda colocada convocada e exonerada a pedido Não há como considerar a vacância do cargo, uma vez que a Administração, dentro de suas atribuições, proveu ambas as vagas previstas em Edital, tendo alcançado seu objetivo. 5. Recurso conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada. VISTOS , relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata de julgamento e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, bem como julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do e. relator. Vitória, ES, 10 de outubro de 2017. PRESIDENTE RELATOR