TJMS 0000375-25.2014.8.12.0026
E M E N T A – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDOR TEMPORÁRIO PELO MUNICÍPIO – ENTE ADMINISTRATIVO QUE VIOLOU O ART. 37, § 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – DESVIRTUAMENTO NA CONTRATAÇÃO – NULIDADE DO CONTRATO – PRELIMINARES – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADAS.
- Em caso de contratação temporária de servidor público, firmada sob o amparo do artigo 37, IX, da Constituição Federal, malgrado eventual irregularidade, o vínculo apresenta caráter jurídico-administrativo, motivo pelo qual é da Justiça Comum a competência para dirimir o conflito, e não da Justiça do Trabalho. Jurisprudência do STF. Preliminar rejeitada.
- Não há que se falar em cerceamento de defesa ante o não pronunciamento judicial sobre prova não requerida ou mesmo sobre prova requerida, mas cuja produção não influenciaria na análise da questão, havendo informações suficientes nos autos para tanto. Preliminar rejeitada.
MÉRITO – HORA EXTRA – ADICIONAL DEVIDO – TRABALHO EM FERIADO E INDENIZAÇÃO PELO NÃO RECOLHIMENTO DO PIS – PAGAMENTO NÃO DEVIDO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
- Havendo previsão no estatuto dos servidores municipais e constatado que o autor laborou além da jornada normal, é devido o adicional de 50%.
- Inexistindo previsão na legislação municipal com relação a trabalho em dia de feriado e ao recolhimento do PIS, não é devido o pagamento de tais verbas, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.
DESCANSO SEMANAL REMUNERADO – PAGAMENTO DEVIDO POR FORÇA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL – ART. 7º, INC. XV C/C ART. 39, § 3º, CF.
- Por força de expressa previsão constitucional, (art. 7º, inciso XV c/c art. 39, § 3º, CF), os servidores públicos possuem direito ao descanso semanal remunerado.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – FUNÇÃO DE COLETOR DE LIXO URBANO – PREVISÃO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS – APLICAÇÃO DA NR 15 DO MTE, POR FORÇA DE COMANDO DA PRÓPRIA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL – ADICIONAL DEVIDO NO GRAU MÁXIMO.
- Verificado que a legislação municipal prevê o recebimento do adicional de insalubridade, determinando, ainda, que se aplique as normas do MTE, concede-se tal direito com base na NR 15, que autoriza a aplicação do percentual máximo (40%) para a função exercida pelo autor (coletor de lixo urbano).
DIREITO AO FGTS A DESPEITO DA NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE TRABALHO – ARTIGO 19-A DA LEI Nº. 8.036/90 – DIREITO AO RECOLHIMENTO – PRECEDENTE DO STF EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
- O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento, no RE com repercussão geral, sob n. 596478/RR, de que o art. 19-A da Lei nº. 8.036/90 é constitucional e deve ser aplicado, de modo que ainda que ocorra a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem prévia aprovação em concurso público, consoante dispõe o art. 37, II da CF, subsiste para a Administração Pública o dever de depósito do FGTS ao servidor.
RESTITUIÇÃO DE VALORES RETIDOS EM FOLHA DE PAGAMENTO A TÍTULO DE ISS E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CABIMENTO. NÃO ENQUADRAMENTO DO AUTOR COMO PRESTADOR DE SERVIÇO, TAMPOUCO COMO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. SÚMULAS 188 e 162 DO STJ.
- Se a relação de trabalho entre o servidor e o Município é de trabalho e não de prestação de serviço, os valores retidos na folha a título de INSS e contribuição previdenciária na qualidade de contribuinte individual (11%) devem ser restituídos. Restitui-se, no tocante à contribuição previdenciária, apenas 3%, eis que, na qualidade de trabalhador, deveria ter contribuído com 8%.
- Nos termos da Súmula Nº. 188 do STJ, "Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença" .
- Nos termos da Súmula Nº. 162 do STJ, "na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir de pagamento indevido".
PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS A TÍTULO DE PERDAS E DANOS. INADMISSIBILIDADE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS
- Não é cabível o pagamento de honorários advocatícios contratuais a título de perdas e danos.
- Recursos parcialmente providos.
Ementa
E M E N T A – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDOR TEMPORÁRIO PELO MUNICÍPIO – ENTE ADMINISTRATIVO QUE VIOLOU O ART. 37, § 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – DESVIRTUAMENTO NA CONTRATAÇÃO – NULIDADE DO CONTRATO – PRELIMINARES – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADAS.
- Em caso de contratação temporária de servidor público, firmada sob o amparo do artigo 37, IX, da Constituição Federal, malgrado eventual irregularidade, o vínculo apresenta caráter jurídico-administrativo, motivo pelo qual é da Justiça Comum a competência para dirimir o conflito, e não da Justiça do Trabalho. Jurisprudência do STF. Preliminar rejeitada.
- Não há que se falar em cerceamento de defesa ante o não pronunciamento judicial sobre prova não requerida ou mesmo sobre prova requerida, mas cuja produção não influenciaria na análise da questão, havendo informações suficientes nos autos para tanto. Preliminar rejeitada.
MÉRITO – HORA EXTRA – ADICIONAL DEVIDO – TRABALHO EM FERIADO E INDENIZAÇÃO PELO NÃO RECOLHIMENTO DO PIS – PAGAMENTO NÃO DEVIDO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
- Havendo previsão no estatuto dos servidores municipais e constatado que o autor laborou além da jornada normal, é devido o adicional de 50%.
- Inexistindo previsão na legislação municipal com relação a trabalho em dia de feriado e ao recolhimento do PIS, não é devido o pagamento de tais verbas, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.
DESCANSO SEMANAL REMUNERADO – PAGAMENTO DEVIDO POR FORÇA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL – ART. 7º, INC. XV C/C ART. 39, § 3º, CF.
- Por força de expressa previsão constitucional, (art. 7º, inciso XV c/c art. 39, § 3º, CF), os servidores públicos possuem direito ao descanso semanal remunerado.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – FUNÇÃO DE COLETOR DE LIXO URBANO – PREVISÃO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS – APLICAÇÃO DA NR 15 DO MTE, POR FORÇA DE COMANDO DA PRÓPRIA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL – ADICIONAL DEVIDO NO GRAU MÁXIMO.
- Verificado que a legislação municipal prevê o recebimento do adicional de insalubridade, determinando, ainda, que se aplique as normas do MTE, concede-se tal direito com base na NR 15, que autoriza a aplicação do percentual máximo (40%) para a função exercida pelo autor (coletor de lixo urbano).
DIREITO AO FGTS A DESPEITO DA NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE TRABALHO – ARTIGO 19-A DA LEI Nº. 8.036/90 – DIREITO AO RECOLHIMENTO – PRECEDENTE DO STF EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
- O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento, no RE com repercussão geral, sob n. 596478/RR, de que o art. 19-A da Lei nº. 8.036/90 é constitucional e deve ser aplicado, de modo que ainda que ocorra a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem prévia aprovação em concurso público, consoante dispõe o art. 37, II da CF, subsiste para a Administração Pública o dever de depósito do FGTS ao servidor.
RESTITUIÇÃO DE VALORES RETIDOS EM FOLHA DE PAGAMENTO A TÍTULO DE ISS E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CABIMENTO. NÃO ENQUADRAMENTO DO AUTOR COMO PRESTADOR DE SERVIÇO, TAMPOUCO COMO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. SÚMULAS 188 e 162 DO STJ.
- Se a relação de trabalho entre o servidor e o Município é de trabalho e não de prestação de serviço, os valores retidos na folha a título de INSS e contribuição previdenciária na qualidade de contribuinte individual (11%) devem ser restituídos. Restitui-se, no tocante à contribuição previdenciária, apenas 3%, eis que, na qualidade de trabalhador, deveria ter contribuído com 8%.
- Nos termos da Súmula Nº. 188 do STJ, "Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença" .
- Nos termos da Súmula Nº. 162 do STJ, "na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir de pagamento indevido".
PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS A TÍTULO DE PERDAS E DANOS. INADMISSIBILIDADE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS
- Não é cabível o pagamento de honorários advocatícios contratuais a título de perdas e danos.
- Recursos parcialmente providos.
Data do Julgamento
:
22/03/2017
Data da Publicação
:
27/03/2017
Classe/Assunto
:
Apelação / Indenização Trabalhista
Órgão Julgador
:
4ª Câmara Cível
Relator(a)
:
Des. Dorival Renato Pavan
Comarca
:
Bataguassu
Comarca
:
Bataguassu
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