E M E N T A-APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL - TRÁFICO DE DROGAS - FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO - MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DA RÉ POR FALTA DE PROVAS E DA ABSOLVIÇÃO DO RÉU DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO E MANUTENÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º, ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O que se vê, é a fragilidade das provas, pois são consubstanciadas unicamente pelo fato ter sido apreendida a droga na mochila de um conhecido, numa suposta "boca de fumo" e, ainda, porque este, na fase inquisitorial, teria delatado a participação da apelada com riqueza de detalhes. Contudo, quando ouvido em juízo retratou-se, assumindo a propriedade da droga alegando que seria para consumo. Sabidamente, a prova inquisitorial deve ser ratificada judicialmente, nos termos do artigo 155 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso. A ré tanto na polícia quanto em juízo nega a autoria delitiva. É certo o entendimento de que os testemunhos dos policiais gozam de plena validade, entretanto, neste caso, não são suficientes para comprovação da autoria por parte da ré, pois eles próprios afirmam que não foi encontrada droga em poder da apelada e sim na posse do outro acusado. 2. Mantida a absolvição da ré, é incabível a condenação do réu pelo delito de associação ao tráfico, porquanto restou consignada a autoria isolada do réu na prática delituosa. Sem coautor ou partícipe. Quanto ao pedido do Ministério Público Estadual de afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º, art. 33, da Lei Antidrogas, ante a a condenação pelo delito de associação ao tráfico, resta prejudicado, tendo em vista a absolvição do réu quanto a este crime. APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO DE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DA CONDUTA IMPOSSIBILDADE - REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA ALTERADO PARA O ABERTO SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O reconhecimento do tráfico privilegiado somente gera efeito na fixação da pena, não tendo o condão de afastar a hediondez da conduta, devendo o agente cumprir a pena nos termos da Lei nº 8.072/90. Hediondez mantida. 2. Alteração para o regime aberto: A questão foi decidida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º da Lei n. 8.072/90, no julgamento do HC 111.840-ES. Atendimento ao artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal e 42 da Lei Antidrogas. 3. Possibilidade de substituição da pena: Resolução 05/2012 do Senado Federal. Preenchimento dos requisitos do artigo 44 do Código Penal. 4. Em parte com o parecer, dou parcial provimento ao recurso defensivo e nego provimento ao apelo ministerial.