APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06) DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO OU PORTE NÃO ACOLHIMENTO PROVAS ANGARIADAS POR MEIO DA PERSECUÇÃO PENAL QUE REVELAM A PRÁTICA DE TRAFICÂNCIA - DOSIMETRIA - PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL - POSSIBILIDADE - CULPABILIDADE E CONDUTA SOCIAL QUE NÃO DEVEM PREJUDICAR O ACUSADO - RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DISPOSTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06 - ALTERAÇÃO DO REGIME FIXADO NA SENTENÇA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO . I- Não há falar em desclassificação da conduta perpetrada se as provas dos autos denotam que o acusado foi em companhia do coautor comprar entorpecentes para posterior venda e rateio do valor obtido. II Quanto à culpabilidade, o sentenciante não utilizou fundamentos que demonstrem que a conduta do agente extrapola o tipo penal, porque mencionou que "(...) A culpabilidade mostrou-se elevada, tendo em vista a alta reprovabilidade que possui o crime de tráfico de entorpecentes.". Logo, trata-se de motivação inidônea e que não deve ser usada em desfavor do apelante. III- No tocante à justificativa usada pelo magistrado a quo para consideração negativa da conduta social, esta também não deve ser mantida, pois o magistrado mencionou que tal moduladora é desfavorável por causa do consumo de drogas pelo acusado. Ora, a eventual condição de usuário do agente se trata, antes de tudo, de um problema de saúde pública, não devendo ser usada em seu desfavor no cálculo da reprimenda. IV - Diante da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, bem como pelo fato dele não integrar organização criminosa nem se dedicar a atividades criminosas, deve haver o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Ademais, tendo em vista a pequena quantidade de drogas apreendidas e a consideração favorável das circunstâncias judiciais, a causa de diminuição deve ser aplicada em seu patamar máximo. V - Levando em conta que o condenado não é reincidente e que sua pena foi estabelecida em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, altero o regime prisional para o aberto, nos moldes do art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal. VI- Por fim, consoante inteligência que se faz do art. 44, incisos I, II e III do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por pena restritiva de direitos, a ser fixada pelo juízo da execução. VII Recurso parcialmente provido para fixar a pena definitiva do apelante em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, alterado o regime inicial de cumprimento da reprimenda para o aberto, reconhecida a ocorrência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, e operada a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06) DOSIMETRIA - PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL - POSSIBILIDADE - CULPABILIDADE E CONDUTA SOCIAL QUE NÃO DEVEM PREJUDICAR O ACUSADO - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DISPOSTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06 - ALTERAÇÃO DO REGIME FIXADO NA SENTENÇA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO . I- Quanto à culpabilidade, o sentenciante não utilizou fundamentos que demonstrem que a conduta do agente extrapola o tipo penal, porque mencionou que "(...) A culpabilidade mostrou-se elevada, tendo em vista a alta reprovabilidade que possui o crime de tráfico de entorpecentes.". Logo, trata-se de motivação inidônea e que não deve ser usada em desfavor do apelante. II- No tocante à justificativa usada pelo magistrado a quo para consideração negativa da conduta social, esta também não deve ser mantida, pois o magistrado mencionou que tal moduladora é desfavorável por causa do consumo de drogas pelo acusado. Ora, a eventual condição de usuário do agente se trata, antes de tudo, de um problema de saúde pública, não devendo ser usada em seu desfavor no cálculo da reprimenda. III- Reconheço a atenuante da menoridade relativa, pois, segundo bem ressaltou o Procurador de Justiça em seu parecer, à época do crime, dia 12 de abril de 2012, o agente possuía 20 (vinte) anos de idade (fl. 209). IV - Diante da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, bem como pelo fato dele não integrar organização criminosa nem se dedicar a atividades criminosas, deve haver o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Ademais, tendo em vista a pequena quantidade de drogas apreendidas e a consideração favorável das circunstâncias judiciais, a causa de diminuição deve ser aplicada em seu patamar máximo. V - Levando em conta que o condenado não é reincidente e que sua pena foi estabelecida em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, altero o regime prisional para o aberto, nos moldes do art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal. VI- Por fim, consoante inteligência que se faz do art. 44, incisos I, II e III do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por pena restritiva de direitos, a ser fixada pelo juízo da execução. VII Recurso provido para fixar a pena definitiva do apelante em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, alterado o regime inicial de cumprimento da reprimenda para o aberto, reconhecida a aplicação da atenuante de menoridade relativa e a ocorrência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, e operada a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. EM PARTE COM O PARECER DA PGJ