APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL - TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DA ACUSADA- CONVIVENTE DE UM DOS RÉUS - CIÊNCIA DO CRIME QUE NÃO INDUZ À RESPONSABILIDADE PENAL - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - DESPROVIDO. Embora a apelada confirme que tinha ciência de que a droga pertencia ao seu companheiro, não há indícios de que participava de qualquer modo da prática criminosa. A condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis que demonstrem o delito e a autoria, não bastando nem mesmo a alta probabilidade desta ou daquela. No presente caso, os elementos apresentados causam uma dúvida plena, diante das provas produzidas na fase inquisitorial e sob o crivo do contraditório, dúvida esta que milita em favor da acusada, pois sua versão pode ser verdadeira, ao passo que a imputação feita pela acusação carece de provas concludentes acerca da responsabilidade penal, impondo a absolvição. EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA - TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO MANTIDA - RECONHECIDA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 - REDUÇÃO DA PENA QUE LEVA À ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO - APLICAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO - RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS - PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O crime de tráfico de drogas é infração penal de ação múltipla, configurado quando praticada qualquer uma das 18 (dezoito) condutas típicas previstas na norma penal incriminadora do artigo 33 da Lei 11.343/2006. Ou seja, não é necessário especificamente a mercancia, a comercialização do entorpecente, basta a realização de qualquer ação descrita nos verbos nucleares, como no caso, os réus tinham em depósito substâncias entorpecentes, consistente em 7,7 gramas de crack e 2 gramas de maconha. Narra a denúncia, que os policiais já tinham informações de que na residência dos réus havia tráfico de drogas, razão pela qual em trabalho de investigação e campana, visualizaram o comércio de drogas praticado pelos réus Marcos e Márcio, quando em dado momento, adentraram a residência e encontraram crack embrulhada em um guardanapo na gaveta do armário de roupas de Márcio e também algumas pedras de crack no guarda-roupa de Marco. É de se ponderar, ainda, que o tráfico pode ser evidenciado através de vários indícios, como a forma de embalagem do entorpecente, a natureza, a diversidade e a quantidade da substância, dentre outras peculiaridades que não devem ser olvidadas durante a análise do caso concreto. Tais como na situação em análise, em que foram encontrados dois tipos de entorpecentes - maconha e crack, em quantidade que apesar de pequena, rende dezena de porções menores. Deve-se registrar, ainda, que o simples fato de os apelantes serem usuários de drogas não afasta a condição de traficantes, tampouco torna suas condutas atípicas, pois, como é cediço, inúmeros são os casos de traficantes que, além de comercializarem, utilizam as drogas para o consumo, sendo comum a figura do usuário-traficante. Por todo exposto, impossível de acolher a tese absolutória, e pelas mesmas razões, rejeita-se a pretensão desclassificatória para o art. 28 da Lei de Drogas. 2. Em relação ao crime de associação ao tráfico, o caso é de absolvição. Segundo remansosa orientação dos tribunais pátrios, para a condenação pelo delito descrito no art. 35 da Lei de Drogas não basta o mero acerto ocasional, haja vista ser imprescindível comprovar, indubitavelmente, que os agentes sejam efetivamente integrantes de um grupo estável e permanente, criado com o fim específico de fomentar o tráfico de entorpecentes. No caso, muito embora existam elementos suficientes para atestar a prática de tráfico de drogas, deve-se ponderar que a mesma sorte não assiste à existência de provas quanto à associação para o tráfico, eis que ausentes quaisquer elementos para demonstrar a estabilidade do liame entre os agentes e da habitualidade da prática delituosa. A condenação do crime em questão exige prova certa e segura, sendo que diante da dúvida, o caso é de aplicação do princípio do in dubio pro reo. Absolvição da imputação do crime de previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 (associação para o tráfico), com fundamento no art. 386,VII, do CPP. 3. Absolvidos do crime de associação ao tráfico e não havendo comprovação nos autos da dedicação do réu à atividade criminosa, bem como por serem primários e portadores de bons antecedentes, é aplicável aos réus a minorante do tráfico privilegiado. Minorante aplicada no patamar de 1/2, em face da perniciosidade e diversidade dos entorpecentes, que impedem a fixação no grau máximo, sopesando também a pouca quantidade para estipular o referido patamar. 4. Por conseguinte, altera-se o regime prisional para o aberto, com fundamento no art. 33, §2º, "c", do CP, em face do quantum do apenamento, bem como por serem as circunstâncias judiciais valoradas como favoráveis em sua integralidade, segundo se verifica da sentença monocrática e, mais uma vez, em razão da pequena quantidade de entorpecentes, com fundamento no art. 42 da Lei Antidrogas. 5. Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por preencher os requisitos dispostos no art. 44 do CP, que deverão ser estipuladas pelo juízo da execução penal. 6. Foram apreendidos celulares, veículos, além da importância em dinheiro no valor de R$ 716,00 (setecentos e dezesseis reais). Para que ocorra o perdimento de bem há de ser comprovado o nexo de instrumento (uso do bem para a consecução do ilícito) ou de causa (aquisição com recursos provenientes da atividade criminosa) com os delitos insculpidos na Lei de Tóxicos. Observa-se, portanto, que a decisão é carente de fundamentação concreta e não aponta como foi a utilização dos veículos na venda de entorpecentes, tampouco que o dinheiro seja proveniente do tráfico, mormente porque a investigação relata que a droga era vendida na residência dos réus e não por sistema disk-drogas e também há o depoimento testemunhal de que os apelantes também trabalhavam como pedreiros, logo, não restou comprovado nos autos a origem ilícita dos bens. Ademais, reconhecida a condição de traficantes de "primeira viagem", é possível que os bens tenham sido adquiridos antes do envolvimento com o tráfico. Ou seja, a acusação não se desincumbiu de provar a utilização ou origem ilícita dos bens. Com o parecer, nego provimento ao recurso Ministerial e dou parcial provimento ao recurso defensivo, para o fim de: 1. absolver os réus do crime de associação ao tráfico (expurgo do apenamento de 03 anos de reclusão e 700 dias-multa); 2. aplicar a causa de diminuição da pena do §4º, do art. 33 da Lei Antidrogas, para o crime de tráfico, cuja condenação está mantida (restando a pena definitiva para ambos os réus em 02 anos e 06 meses de reclusão e 260 dias-multa); 3. Alterar o regime inicial para o aberto; 4. Substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; 5. Determinar a restituição dos bens apreendidos.