E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL - PRIMEIRO CORRÉU - ROUBO QUALIFICADO - PRELIMINAR DE NULIDADE - INOBSERVÂNCIA DO SISTEMA TRIFÁSICO - AFASTADA - PERSONALIDADE DO RÉU - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA AFASTADA - ARMA DE FOGO - NÃO APREENSÃO OU SIMULACRO - INAPTA PARA AUMENTAR A PENA - AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CP - EXIGÊNCIA DE PROVA DE QUAL RÉU DIRIGIU A ATIVIDADE DOS DEMAIS AGENTES - ATENUANTES DE CONFISSÃO E MENORIDADE RELATIVA - POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - PERDIMENTO DE BENS - ART. 91, DO CP - SOMENTE SE ILÍCITOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Se a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi fundamentada com base no art. 59, do CP, seguida da aplicação das atenuantes e agravantes e, por fim, aplicação da causa de aumento relativa ao concurso de agentes, prevista no art. 157, § 2º, II, do CP, não há falar em nulidade por observância do sistema trifásico, mas em inconformismo do recorrente que se consubstancia em error in judicando que pode acarretar a reforma da sentença, e não error in procedendo apto a declarar a nulidade do decisum. A personalidade do agente afirmada na sentença como negativa por "desfaçatez e ousadia" não constitui fundamento idôneo para aumentar a pena-base, especialmente porque "o cidadão deve responder pelo fato criminoso imputado (Direito Penal do fato), e não pelo seu comportamento ou por seus traços de personalidade (Direito Penal do autor e indisfarçável violação do primado constitucional da proteção da intimidade)". (TJRS. 5ª Câmara Criminal. Apelação 70045518073. Rel. Des. Amilton bueno de Carvalho. J. 9.11.2011). Quando não há apreensão da arma de fogo ou esta é apreendida e constatada ser simulacro, ainda que seja admitida para caracterizar a grave ameaça já inerente ao roubo, não se mostra suficiente para configurar a causa especial de aumento de pena ou considerar negativa a circunstância judicial do delito, quando não utilizada na terceira fase da dosimetria de pena. Deve ser afastada a agravante do art. 62, I, do CP, a incidir sobre a pena do agente que promove, organiza ou dirige a atividade dos demais agentes, quando as provas dos autos não comprovam essa ação. As atenuantes podem levar a pena aquém do mínimo abstrato, ante a falta de previsão legal impondo tal limitação e em obséquio ao mandamento constitucional da individualização da pena. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. (Súmula 440, STJ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010). O perdimento dos instrumentos do crime somente será determinado , nos termos do art. 91, II, "a", do CP "desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito". Preliminar afastada e recurso parcialmente provido, contra o parecer. APELAÇÃO CRIMINAL - SEGUNDO CORRÉU - ROUBO QUALIFICADO - PERSONALIDADE DO RÉU - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA AFASTADA - ARMA DE FOGO - APREENSÃO - PROVA DE UTILIZAÇÃO EM VÁRIOS DOS CRIMES CONSIDERADOS COMO CONTINUIDADE DELITIVA - AGRAVANTES E ATENUANTES - ADEQUAÇÃO DO QUANTUM FIXADO - CONTINUIDADE DELITIVA - QUADRO ROUBOS - FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA PARA AUMENTO NO TRIPLO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A personalidade do agente afirmada na sentença como negativa por "desfaçatez e ousadia" não constitui fundamento idôneo para aumentar a pena-base, especialmente porque "o cidadão deve responder pelo fato criminoso imputado (Direito Penal do fato), e não pelo seu comportamento ou por seus traços de personalidade (Direito Penal do autor e indisfarçável violação do primado constitucional da proteção da intimidade)". (TJRS. 5ª Câmara Criminal. Apelação 70045518073. Rel. Des. Amilton bueno de Carvalho. J. 9.11.2011). A utilização da arma de fogo apreendida e periciada em vários dos crimes cometidos em continuidade delitiva, não tendo sido utilizada na terceira fase da dosimetria de pena como causa de aumento, pode sim ser considerada como circunstância judicial negativa, por não haver bis in idem, como circunstância do delito que, pelo seu modus operandi, ocasionou maior risco às vítimas, além da grave ameaça. A Lei não estabelece uma quantidade de aumento ou diminuição das atenuantes e agravantes, deixando ao prudente arbítrio do julgador, que se verifica ter sido adequado quando fixado no equivalente a 1/6 da pena que restou fixada, por estar dentro do limite mínimo das causas de aumento e de diminuição, em geral. Havendo duas circunstâncias judiciais negativas na valoração do art. 59, do CP e 4 roubos qualificados em concurso formal, crime cometido com violência ou grave ameaça, justifica-se o aumento da pena no triplo. Inteligência do art. 71, parágrafo único, do CP. Se a pena definitiva foi fixada em 16 anos de reclusão, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do CP. Recurso parcialmente provido, contra o parecer.