E M E N T A-APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO MINISTERIAL - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - NÃO CONHECIMENTO DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ALÉM DAQUELAS JÁ FUNDAMENTADAS NA SENTENÇA - CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NO ART. 40, INCISOS III E V, DA LEI DE DROGAS - DESCABIDAS - AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO NO INTERIOR DE TRANSPORTE PÚBLICO - INOCORRÊNCIA DE EFETIVA TRANSPOSIÇÃO ENTRE OS ESTADOS - REGIME PRISIONAL INICIAL DE ACORDO COM A REVISÃO DA PENA NO RECURSO DEFENSIVO - APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO PROVIDA. Não é possível majorar a pena-base fundamentando-se em fatos que se referem às causas de aumentos que foram afastadas. O disposto no inciso III, do art. 40, da Lei n. 11.343/2006 alcança a conduta caracterizada pelo oferecimento da droga para consumo de terceiros que estejam ocupando o transporte público, utilizando-se deste meio para disseminar o entorpecente, o que não se coaduna com a hipótese dos autos, em que a recorrida simplesmente de valeu do ônibus interestadual para se deslocar de um local para outro, mas sem intenção de comercializar o entorpecente dentro do transporte público. O simples fato de alguém ser preso transportando entorpecente em transporte público é insuficiente para majorar a pena, pois implica na valoração discriminatória aos hipossuficientes, sem nenhuma razão substancial plausível, pois o agente que transportar drogas de automóvel particular, por ter condições financeiras de realizar a conduta com meios próprios, terá pena menor do que aquele que o faz por transporte público em decorrência da respectiva pobreza. Para a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/06, é imprescindível que haja a efetiva transposição de fronteiras entre dois ou mais Estados da Federação. Considerando que o Plenário do STF declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 11.464/07, que estabelecia o modo inicial fechado para delitos hediondos, o regime prisional inicial deve ser fixado de acordo com o artigo 33, do Código Penal. Recurso do Ministério Público improvido. APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS RECURSO DEFENSIVO TRÁFICO PRIVILEGIADO - EXASPERAÇÃO DO QUANTUM DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO NECESSIDADE FUNDAMENTOS JÁ UTILIZADOS NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO - PENA RESTRITIVA DE DIREITOS PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS RECURSO PROVIDO. Se a sentença considerou os mesmos fundamentos para elevação da pena-base e para redução da causa de diminuição do tráfico privilegiado, incide em bis in idem que deve ser afastado no julgamento do recurso de apelação, razão pela qual o patamar de diminuição (1/2) deve alterado para o máximo previsto na lei. Em se tratando de rol taxativo o previsto na Lei n. 8.072/90, por inexistência de previsão legal expressa, o reconhecimento da conduta privilegiada do tráfico de drogas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) afasta a hediondez do crime. Reduzida a pena do apelante deve ser revisto o seu regime de cumprimento inicial. Preenchidos os requisitos do art. 44, do CP, é permitida a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos no crime de tráfico de drogas quando incide a causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas. Recurso da defesa provido.