E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL – TRÁFICO INTERESTADUAL – DESNECESSIDADE DA EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DAS FRONTEIRAS ESTADUAIS – PROVA DE QUE A DROGA TERIA POR DESTINO OUTRO ESTADO – CAUSA DE AUMENTO RECONHECIDA – RECURSO PROVIDO Para a configuração do tráfico interestadual de drogas (art. 40, V, da Lei 11.343/2006), não se exige a efetiva transposição da fronteira, bastando a comprovação inequívoca de que a droga adquirida num estado teria como destino outro estado da Federação. Precedentes do STF e do STJ APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – CIRCUNSTÂNCIA DA CULPABILIDADE NEUTRALIZADA DE OFÍCIO – INTERESTADUALIDADE UTILIZADA COMO CAUSA DE AUMENTO- VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM – TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º, ART. 33, LEI DE DROGAS) RECONHECIDO – CONDIÇÃO DE MULA QUE NÃO DENOTA A INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – NOTA DA HEDIONDEZ RETIRADA – FRAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA DEFERIDA – PROPORCIONALIDADE – PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – RECURSO PROVIDO Deve ser neutralizada, de ofício, a circunstância da culpabilidade, sob pena de bis in idem, eis que, reconhecida a causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas, a interestadualidade será considerada na terceira fase do processo dosimétrico. Além de primário e de bons antecedentes, não há prova concreta de que o apelante se dedica a atividades ilícitas ou integre organização criminosa, fazendo, assim, jus ao benefício previsto art. 33, § 4º, da Lei nº 11.373/2006. Aplica-se a fração máxima de 2/3, porquanto a quantidade da droga foi utilizada para exasperar a pena-base. O apelante foi contratado para transportar a substância entorpecente, atuando como simples "mula", sob a promessa de pagamento de certa quantia, para o Estado do Amazonas, não sobejando nos autos qualquer informação pela qual se infira habitualidade na traficância ou envolvimento em organização criminosa. Reconhecendo que a conduta praticada pelo apelante amolda-se à figura "privilegiada" do tráfico, a nota da hediondez deve ser afastada, como, aliás, em overrruling, decidiu o plenário do STF no HC118533. O fato de apenas uma das circunstâncias do art.59 do CP pesarem contra o apelante não é suficiente para que lhe seja imposto o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, sob pena de manifesta desproporcionalidade, por excesso de rigor, mormente porque não se verifica a reincidência. O cumprimento inicial da pena em regime aberto é proporcional, adequado e suficiente para a reprovação e prevenção do crime (art.59, III, CP). Se a lei prevê a possibilidade de concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos até mesmo ao reincidente (§4º art.44 CP), é desarrazoado e deveras rigoroso não conceder o benefício ao réu primário, tendo em conta apenas uma circunstância desabonadora, quando preenche todos os demais requisitos. O juiz é destinatário do princípio da proporcionalidade, devendo promover a individualização da pena conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, de modo que se atenha, tanto à proibição ao excesso, bem como à proteção insuficiente de bens jurídicos.